INTRODUÇÃO AO DIREITO
Semestre: 1o. Ano 2.009 – 60 aulas
INSTITUTO CENECISTA DE ENSINO SUPERIOR DE SANTO ÂNGELO RS. – IESA
P R O G R A M A
1. Visão panorâmica sobre a evolução dos direitos até os
“novos” direitos.
2. Nome oficial da disciplina. Denominação anterior. Origem,
natureza, importância e função propedêutica da disciplina.
3. Conteúdo
programático: breve análise do conteúdo e das distintas contribuições para a
sua formação.
4. Contribuição da
Filosofia do Direito: O problema do conceito do direito. Dificuldade ideológica
e dificuldade terminológica. As distintas acepções da palavra “direito “.
5. A contribuição da Enciclopédia Jurídica: a
Árvore Jurídica e seus ramos. Discussão crítica da divisão do Direito Público e
Privado.
6. Ramos do Direito
Público e do Direito Privado. Direito Misto.
7. O Direito e os
seus demais sistemas normativos. Direito e Moral.
8. Elementos formais
e constitutivos do Direito.
9. Justiça
OBJETIVOS DA
DISCIPLINA:
A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, como o próprio nome oficial está a
indicar, é uma disciplina de natureza propedêutica. Visa, assim, propiciar ao
iniciante uma visão panorâmica e ordenada do universo do direito, em suas
distintas e integradas dimensões, como sistema de normas, como valor ético e
fenômeno social, como ciência e como técnica de organização e de
disciplinamento do convívio humano. Procura familiarizá-lo com os aspectos
básicos do mundo jurídico e sua problemática, facilitando-lhe posteriormente a
compreensão das demais disciplinas do currículo. Para isso, se propõe a ir
familiarizando o aluno com os conceitos e instituições fundamentais do Direito,
com a linguagem jurídica, com a formação do raciocínio jurídico e do senso
crítico. Enfatiza o direito como instrumento de transformação das estruturas
sociais.
BIBLIOGRAFIA:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do
Direito. 17a ed.atual.-São
Paulo,
Saraiva, 2005.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito: técnica,
decisão,
dominação, 2a ed. São Paulo Atlas, 1994.
FRANÇA,R.Limongi. Hermenêutica Jurídica,3ed.rev.São
Paulo,Saraiva,1994.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do
Direito,33a.ed.rev.Rio de Janeiro,
Forense,
2004.
IHERING, Rudolf Von, A Luta
Pelo Direito, 16a.ed. ,Rio de Janeiro, Forense, 1997.
MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio do
Janeiro, Forense,
1997.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 22a.ed. com
a colaboração de
Luiz
Antônio Nunes - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 22a.ed. Forense,2002.
NÓBREGA, Flóscolo. Introdução ao Direito.
REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito, 27a.ed. São Paulo, Saraiva,2004.
______ Fundamentos do Direito. 3A. ed.Editora
Revista dos Tribunais Ltda, 1998.
Wolkmer, Antonio Carlos, Os “novos” direitos no Brasil:natureza e
perspectivas, São Paulo, Saraiva, 2003
LEITURAS OBRIGATÓRIAS:
1. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Tradução de Carlos Nelson
Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992.
2. FULLER, Lon L.. Caso dos Exploradores de Cavernas. Tradução do original inglês e introdução por
Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre, Fabris,1976.
3.FOUCAULT,
MICHEL.Vigiar e Punir: nascimento da prisão; tradução Raquel Ramalhete,
Petrópolis,Vozes,1987,288p.
4. Textos
doutrinários atualizados.
I
- O DIREITO E SUA FUNÇÃO
PROPEDÊUTICA:
l. NOME OFICIAL DA
DISCIPLINA, DENOMINAÇÃO ANTERIOR,
ORIGEM, NATUREZA:
Esta disciplina constante do currículo do curso jurídico
denominava-se INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO até a instituição do currículo
mínimo, com a Reforma do Ensino do Direito pelo Conselho Federal de Educação,
em l972, quando, então, passou a ter o nome oficial de INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO.
A alteração visava corrigir a
impropriedade anterior, uma vez que o conteúdo programático da disciplina é bem
mais abrangente do que aquela denominação fazia supor.
Não visa a INTRODUÇÃO apenas suprir e a
prover o aluno do l°. ano de conhecimentos preliminares e gerais das bases das
Ciência do Direito "stricto
sensu", mas também a dilatar a compreensão de que o Direito se insere num
contexto mais amplo, vinculado, como conhecimento, a um universo de outros conhecimentos
humanos, e, como estrutura social, a um universo de outras estruturas sociais,
sejam elas econômicas, políticas, éticas, técnicas etc.
NOÇÃO ELEMENTAR DO DIREITO:
Noção elementar e provisória da realidade do que se vai falar
sobre Direito ,como pressuposto básico.- Segundo Martin Heidegger: toda
pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode
estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar.
Ex.: o cientista, para realizar uma
pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a
posterior verificação.
Aos olhos do homem
comum, o que é Direito?
É lei e Ordem. Isto é, um conjunto de
regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento
de limites à ação de cada um de seus membros.
Quem age de acordo com estas regras
obrigatórias, age direito, quem não o faz, age errado, torto. Raiz intuitiva do
conceito de direito: Direção ligação e obrigatoriedade de comportamento para
que possa ser considerado lícito.
Noção aceita:
O direito
corresponde `a exigência essencial e
indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia
subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.
“É a realização de convivência ordenada”(Santi
Romano)
“ubi societas, ibi jus (onde está a
sociedade está o Direito). A recíproca também é verdadeira. ( ubi jus, ibi societas) Não se pode conceber qualquer atividade social desprovida de forma e
garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à sociedade.
O Direito é,
portanto, um fato ou fenômeno social. Não existe senão na sociedade e não pode
ser concebido fora dela.
Uma das características da realidade
jurídica é a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.
Durante milênios o homem viveu e
cumpriu o Direito sem questionar o problema de seu significado lógico ou
moral. É somente num estágio bem maduro
da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios,
independentes de normas religiosas ou costumeiras, passando a merecer estudos
autônomos.
Esta conscientização do Direito é a
semente da Ciência do Direito.
MULTIPLICIDADE E
UNIDADE DO DIREITO
Como fato social e histórico, o Direito se
apresenta sob múltiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o
que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas.
Apesar das mudanças que se sucedem no
tempo e no espaço, continuamos a nos referir sempre a uma única realidade. Esta
nos permite identificá-la como
experiência jurídica, inconfundível com outras como a religiosa, a econômica, a
artística etc.
A primeira finalidade do
estudo da Introdução ao Estudo do Direito será oferecer uma visão
unitária e panorâmica dos diversos campos em que se desdobra a conduta humana
segundo as regras do direito.
Para iniciar o estudo do Direito,
impõe-se uma visão de conjunto: ver o Direito como um todo, antes de examiná-lo
através de suas partes especiais.
O Direito abrange um conjunto de disciplinas
jurídicas, mas antes destas, divide-se , em primeiro lugar, em D.Público ( as
relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo
são chamadas relações públicas ou de D.Público)
e D.Privado( relações com os semelhantes, interessando somente aos interesses
particulares).
Essas classes se subdividem em outros
ramos: do D.Público: em
D.Constitucional, o D.Administrativo....; do D.Privado: em D.Civil, D.Comercial...etc.
O Direito pois, abrange um tronco com
vários ramos que levam o nome de
disciplina( sistema de princípios e de regras a que os homens se devem
ater em sua conduta; é um sistema de enlaces, destinados a balizar o
comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social, bem como as
atividades dos entes coletivos e do próprio Estado. Há sempre uma idéia de
limite, discriminando o que pode, o que deve ou que não deve ser feito, mas
dando-se a razão dos limites estabelecidos à ação).
O
contato em sala de aula está sob
a proteção do Direito. O(a) professor(a) dando aula e os senhores ouvindo-a. É
o exercício de uma Faculdade Jurídica, com regras a seguir. Estão aqui no
exercício de uma função garantida.
O Direito está pressuposto em cada ação
do homem que se relacione com outro homem.
O médico, que receita para um doente, pratica um ato de ciência, mas
exerce também um ato jurídico. Outra pessoa que faça o mesmo sem ser médico
está cometendo um ato ilícito. Não haverá sobre ele um manto protetor do
Direito.
Pode-se dizer que,
sob certo prisma, o Direito é um manto protetor de organização e de direção dos
comportamentos sociais. Existem
tantas espécies de normas e regras jurídica quantos são possíveis
comportamentos e atitudes humanas.
Estas regras jurídicas podem se
inter-relacionar. Refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser
examinado.. Não existe um D.Comercial que nada tenha a ver com o Direito
Constitucional.
COMPLEMENTARIDADE
DO DIREITO
É preciso possuir o sentido da
complementaridade inerente a união das várias partes do Direito. Elas não se
situam uma ao lado da outra como coisas acabadas e estáticas, pois o Direito é
ordenação que dia a dia se renova.
O segundo objetivo é determinar a complementaridade das
disciplinas jurídicas, ou o sentido sistemático da unidade do fenômeno
jurídico.
Existem vários tipos de unidades:
l. Unidade física
ou mecânica: Ex.
Bloco de granito é unitário.
É própria dos entes homogêneos, pela ligação
de elementos da mesma ou análoga natureza.
2. Unidade orgânica: Ex. O coração Existe em virtude da
harmonia das partes.
3. Unidade
finalística ou teleológica: A Ciência Jurídica
Obs. Ao empregamos a expressão “unidade
orgânica” quando nos referimos ao Direito é no sentido de uma unidade de fins.
LINGUAGEM DO
DIREITO
A terceira finalidade de nosso estudo é esclarecer ou
determinar o sentido dos vocábulos jurídicos, traçando fronteiras das
realidades das palavras.
Cada ciência expressa-se com uma
determinada linguagem.
Para realizarmos esse estudo e
conseguirmos alcançar a visão unitária do Direito é necessário adquirir um
vocabulário. Faz-se necessário dedicar total atenção à terminologia jurídica,
sem a qual não se pode penetrar no mundo do Direito. À medida que se for utilizando o vocabulário
jurídico com o devido rigor, é que se sentirá crescer os conhecimentos
jurídicos.
O DIREITO NO MUNDO
DA CULTURA:
O quarto objetivo de nossa disciplina consiste em localizar
o Direito no mundo da cultura no universo do saber humano.
Assim como há os continentes geográficos, há
os continentes da história e da
cultura, os do conhecimento e do operar
do homem.
Cada um de nós elege o seu continente do saber
para o seu conhecimento, a sua morada.
Nós escolhemos o mundo do Direito.
Então perguntamos:
Qual a natureza desse mundo jurídico
que nos cabe conhecer?
Quais as vias que devemos percorrer na
perquirição de seus valores ?
O mundo jurídico encontra em si a sua
própria explicação?
Ou explica-se, ao contrário , em
razão de outros valores?
O mundo
do Direito tem um valor próprio ou terá um valor secundário?
O Direito existe por si, ou existe em
função de outros valores?
Devemos colocar o fenômeno jurídico e a
Ciência do Direito na posição que lhes cabe em confronto com os demais campos
da ação e do conhecimento?
Que relações prendem o Direito à
Economia?
Que relações existem entre o fenômeno
jurídico e o fenômeno artístico?
Que relações existiram e existem entre
o Direito e a Religião ?
Quais os influxos e as influências que
a técnica e as ciências físico-matemáticas exercem sobre os fatos jurídicos?
O MÉTODO NO
DIREITO
Faz-se necessário seguir um método, uma
via que nos leve a um conhecimento seguro e
certo para que todas essas
tarefas possam ser cumpridas.
O método é o caminho que deve ser percorrido para a
aquisição da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou
rigorosamente verificado. Sem método não há ciência.
O homem vulgo pode conhecer certo, mas
não ter certeza da certeza. Seu
conhecimento é parcial, isolado, fortuito, sem nexo.
Com o conhecimento metódico, quando
dizemos que temos ciência de uma coisa é porque verificamos o que a seu
respeito se enuncia.
A ciência é uma verificação de
conhecimentos , e um sistema de conhecimentos verificados. Cada ciência tem o seu método, a sua forma
de verificação.
NATUREZA DA
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A Introdução ao Estudo do Direito não é uma ciência por faltar-lhe um
campo autônomo e próprio de pesquisa, mas é ciência enquanto sistema de
conhecimentos logicamente ordenados segundo um objetivo preciso de natureza
pedagógica.
Trata-se de uma ciência introdutória,
uma ciência propedêutica, na qual o elemento de arte é decisivo, pois quem
escreve um livro de I.E.D. compõe artisticamente dados de diferentes ramos do
saber, imprimindo-lhes um endereço que é
a razão de sua unidade.
A
Introdução ao Estudo do Direito se serve de pesquisas realizadas em
outros campos do saber e os conforma aos seus fins próprios, tendo como suas
fontes primordiais a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurídica, a história do
Direito e a Teoria Geral do Direito.
2. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO:
2.1. ANÁLISE DAS CONTRIBUIÇÕES DA DISCIPLINA:
2.1.1.
FILOSOFIA DO DIREITO:
Quando procura expor os conceitos universais do
direito, que constituem os pressupostos necessários de quaisquer fenômenos
jurídicos.
Filosofia do
Direito é
matéria destinada ao estudo no final do curso de Direito, mas pretende-se aqui
dar uma idéia para que se torne mais fácil a compreensão no geral do que quer
se estudar na I.E.D.
Filosofia é uma palavra de origem grega philos (amizade, amor) e
sophia
(ciência, sabedoria). Surgiu em virtude de uma atitude atribuída à
Pitágoras que recusava o título de sophos
(sábio). Preferia ser apenas um “amigo da sabedoria”.
Filósofo, portanto não é o senhor de
todas as verdades, mas o fiel amigo do saber.
2.l.l.l.
IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO PROPEDÊUTICA DA DISCIPLINA
A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO,
disciplina propedêutica que é, por sua finalidade, inclui, para a formação do
seu conteúdo programático, reflexões colhidas da contribuição da FILOSOFIA
do DIREITO, pertinentes, por exemplo, ao
questionamento sobre o conceito do Direito
(Ontologia Jurídica ou Ontognoseologia Jurídica) na resposta à pergunta:
"o que é o direito?"
O Direito que hoje estudamos não é, com
certeza, o Direito que existia no mundo romano, ou o seguido pelos babilônicos,
no tempo do rei Hamurabi.
O Direito que temos hoje, no Brasil,
também não é o direito do tempo do Império. Não podemos também buscar
existência correlata de vida jurídica no Brasil e em outros países, pois o
Direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações e
intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo.
Nessa mudança não haverá, entretanto,
algo de permanente que nos permita saber em que o Direito Consiste?
Se ele muda, não será possível
determinar as razões da mudança?
Se o Direito é um fato social que se
desenvolve através do tempo, não haverá leis governando tal processo?
Como explicar o aparecimento do Direito
e o sentido de suas transformações?
Esses problemas são de ordem
filosófica, constituindo um conjunto de indagações indispensáveis para se
penetrar nas “razões fundantes da
experiência jurídica”.
2.1.1.2. AXIOLOGIA JURÍDICA: ( Filosofia do D.)
Enfoca a teoria dos valores
jurídicos (AXIOLOGIA JURÍDICA), meditando sobre a justiça e os
demais valores humanos e sociais que o Direito tem como vocação e missão
realizar, tais como: SEGURANÇA, ORDEM, LIBERDADE, PAZ, BEM COMUM,
SOLIDARIEDADE, COOPERAÇÃO etc.
2.1.1.3. EPISTEMOLOGIA JURÍDICA: ( Filosofia do
D.)
Aplica-se aos questionamentos atinentes
ao Direito como conhecimento, como ciência
"latu sensu", propondo a discussão crítica de pressupostos do
conhecimento jurídico.
Como se conhece o Direito?
É suficiente o conhecimento
técnico-dogmático do Direito positivado nas leis?
Que outras dimensões deve ter o
conhecimento do verdadeiro
jurista?
Quais são as outras ciências que tomam
o Direito como objeto?
Terá realmente cientificidade, a
chamada Ciência do Direito?
Existirá , na verdade, uma ciência do
Direito?
Como se classifica a Ciência do Direito "stricto sensu" e qual seu método?
Quem trata do Direito está elaborando
ciência jurídica, mas quem se ocupa com a ciência do direito está fazendo
epistemologia.
A disciplina epistemológica define e
limita, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais que serão utilizados
pelo jurista para a elaboração da ciência jurídica. Tais conceitos básicos
abrangem a relação jurídica, fonte jurídica, direito objetivo e subjetivo, direito público e privado, fato jurídico,
sanção e interpretação, integração, aplicação da norma no tempo e no
espaço etc. Sem a determinação desses
conceitos o jurista não poderá realizar sua tarefa intelectual.
“A definição do Direito só pode ser obra da
Filosofia do Direito. A nenhuma Ciência Jurídica particular é dado definir o
direito, pois é evidente que a espécie não pode abranger o gênero.” (Miguel Reale)
2.1.2. NOÇÃO DE
CIÊNCIA DO DIREITO:
A Ciência do Direito estuda o fenômeno
jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Aos cientistas do Direito
interessa essa experiência não apenas já aperfeiçoada e formalizada em leis,
mas, também, como vai, aos poucos, se manifestando na sociedade, nas relações
de convivência.
A ciência do Direito, é, portanto, uma
ciência complexa, que estuda o fato jurídico desde as suas manifestações
iniciais até aquelas em que a forma se aperfeiçoa.
Há
a possibilidade de se circunscrever o Âmbito da Ciência do Direito no
sentido de serem estudadas as regras ou normas já postas ou vigentes. A Ciência do Direito enquanto se destina ao
estudo sistemático das normas, ordenando-as segundo princípios, e tendo em
vista a sua aplicação, toma o nome de Dogmática
Jurídica, conforme clássica denominação.
A Dogmática
Jurídica não é um outro nome da Ciência do Direito. Corresponde ao momento culminante
da aplicação da ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico
dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e
sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento
jurídico.
Diz-se também que a ciência do Direito ou
(também chamada por alguns de) jurisprudência (na acepção clássica) , tem por objeto o
fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado.
A Ciência do
Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no
tempo, enquanto que
A Filosofia do
Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível.
A Ciência do direito é sempre ciência
de um direito positivo, isto é, positivado no tempo e no espaço, como experiência
efetiva, passada ou atual.
Não há Ciência do Direito em abstrato,
isto é, sem referência direta a um campo de experiência social.
2.1.3 HISTÓRIA DO DIREITO:
Quando contempla o
direito em sua dimensão temporal considerando-o como um dado histórico-evolutivo
que se desenrola através dos tempos.
Além
da contribuição da FILOSOFIA do
DIREITO, constituída destas três ordens de indagações (ONTOLOGIA JURÍDICA, AXIOLOGIA JURÍDICA, E
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA) há ainda, no
conteúdo programático da INTRODUÇÃO a contribuição da HISTÓRIA DO DIREITO.
Em verdade, a dimensão histórica, a
ótica do historiador, é sempre valiosa para a compreensão da experiência humana
em todos os campos da cultura.
Em relação ao Direito, especificamente,
cuja trajetória, através dos tempos, é marcada por tão importantes e penosas
conquistas para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, para a
limitação do poder do Estado e realização do ideal democrático, para a garantia
das liberdades públicas e individuais, para o controle do arbítrio e da
prepotência, para a valorização do
trabalho e do trabalhador, para a promoção da justiça social, - conquistas
estas que exigiram, quase sempre, o preço de muita luta e muito sangue - a
evolução histórica assume especial relevância no sentido de esclarecer o
espírito das modernas instituições jurídicas, o estágio em que se encontram na
atualidade e o significado de sua evolução no rumo do futuro.
É o passado que explica e esclarece o
presente e ilumina o caminho do porvir.
Ilustrando a importância da ótica do
historiador na compreensão do fenômeno Jurídico, lembraremos o ALICERCE do
DIREITO PRIVADO DA MAIS EXPRESSIVA PARCELA DO MUNDO OCIDENTAL não pode ser entendido corretamente, em sua
plenitude, sem o conhecimento das linhas fundamentais do DIREITO ROMANO.
A FORMAÇÃO DO DIREITO COMERCIAL, como
ramificação e desmembramento do tronco do Direito Privado, nos fins da Idade
Média e início da Idade Moderna, só se torna compreensível à luz do
extraordinário desenvolvimento do comércio, terrestre, marítimo, naquela quadra
da História da Humanidade, com a criação das Companhias de Comércio das Índias
Orientais e Ocidentais, com as feiras de mercadores e corporações de ofício
para o desenvolvimento da indústria
artesanal, com as ligas das cidades européias (liga Hanseática e liga do
Mediterrâneo), formação dos empórios comerciais, e, em conseqüência de tudo
isso, a criação dos Tribunais do
Comércio para dirimir questões e
controvérsias entre mercadores, estabelecendo normas costumeiras, praxes e
precedentes judiciais.
A Criação do DIREITO DO TRABALHO foi
conseqüência da Revolução industrial, que gerou duas novas classes sociais: a
classe empresarial e a classe proletária, as quais, na defesa de interesses
opostos, entraram em luta político social, luta esta que inspirou as soluções
marxistas de um lado, e as soluções liberais de conciliação e superação do
conflito de outro lado.
Foi desta segunda vertente,
conciliadora e liberal, que nasceu o DIREITO DO TRABALHO, como solução de
compromisso e de tutela e proteção da parte economicamente mais fraca, isto é,
do trabalhador. Isto no fim do século XIX e primeiras décadas do século XX.
Quanto ao DIREITO
PÚBLICO, Direito Constitucional etc. foi só com o advento do
constitucionalismo inglês, já na Idade Média, com a Carta Magna de João Sem
Terra em l215, e, posteriormente, com os fatos históricos que culminaram com a
limitação do absolutismo
monárquico, através das lutas entre a
Coroa Britânica e o Parlamento, que esta área do universo jurídico encontrou
realmente a plenitude do seu alvorecer e do seu desabrochar.
Procurou-se demonstrar aqui, com estes
enfoques, o quanto a História é importante para a compreensão do Direito, e
quanto o Direito é importante como instrumento de formação histórica.
2.1.4. SOCIOLOGIA DO DIREITO:
Quando analisa os
fatos sociais que exercem influência na seara jurídica, por intervirem na
gênese e no desenvolvimento do direito.
A
contribuição da Sociologia do Direito
também é indispensável ao conteúdo programático de uma disciplina propedêutica como a
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Disciplina propedêutica é aquela que
constitui a preparação e alicerce para o estudo de outras disciplinas, ou
estudo de conjunto, e mais superficial, dos princípios da ciência, visando
preparar, posteriormente, estudo mais aprofundado e minucioso da mesma
ciência
A Sociologia do Direito é importante para o iniciante
porque lhe proporciona a ótica do sociólogo que vê o Direito como fenômeno
social, influenciado pelos outros fenômenos sociais que o cercam e que estão
estreitamente vinculados com ele: fenômeno econômico, fenômeno político,
fenômeno ético-religioso, fenômenos
científico e tecnológicos, fenômeno racial, e tantos outros.
Visualiza também, por outro lado, num
movimento de refluxo, o Direito igualmente produzindo influências, modificando
estruturas, determinando e condicionando novos relacionamentos e novos costumes
na sociedade, através de novas doutrinas e de leis inovadoras. Abrindo
caminhos, transformando mentalidades conservadoras e estáticas.
As influências são recíprocas. Assim
como o social influi no jurídico, o jurídico influi no social. .
Exemplificaremos com questões estudadas na
Sociologia do Direito:
a). O fenômeno social e o fenômeno normativo
(isto é a normatividade, seja ela qual for, é indispensável e essencial à sociedade)
b). O fenômeno normativo e os
diferentes sistemas de normas: sistema de normas religiosas, sistema de normas
morais, sistema de normas costumeiras e de usos sociais, sistema de normas jurídicas (Direito), Paralelo entre
os Sistemas.
c).
A sociedade e a sua ordenação
Política: o Estado.
O Estado e o Direito. A estabilidade do
Direito e a jurisdicidade do Estado. A própria divisão do Estado em três
poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário - é indispensável à concreta
realização da ordem jurídica.
d).
A sociedade e os fatos sociais. Os fatores jurídicos, isto é, os fatores
e influências que estão por trás do Direito e que o condicionam,
determinando-lhe a fisionomia. A criminalidade e o Direito Penal.
2.1.5.
ECONOMIA:
Entre os fins motivadores da conduta humana
destacam-se os relativos à nossa própria subsistência e conservação, tendo as
exigências vitais evidente caráter prioritário.
O “ primo vivere, deinde
philosophari “, ( antes viver e depois filosofar) é, a bem ver, um
enunciado da Filosofia existencial, reconhecendo a ordem de urgência com que
devem ser atendidas as necessidades ligadas à nossa estrutura corpórea.
A regra é a satisfação primordial dos
interesses relacionados com a vida e o seu desenvolvimento.
Esse tipo de ação, orientada no sentido
da produção e distribuição de bens indispensáveis ou úteis à vida coletiva, é a
razão de ser da Economia.
Analisa-se aqui apenas a relação entre
o fenômeno jurídico e o econômico.
Segundo o chamado “materialismo
histórico”, o Direito não seria senão uma superestrutura, de caráter
ideológico, condicionada pela infra-estrutura econômica. É esta que, no dizer de Marx, modela a
sociedade, determinando as formas de Arte, de Moral ou de Direito, em função da
vontade da classe detentora dos meios de produção. Em palavras pobres, quem
comanda as forças econômicas, através delas plasma o Estado e o Direito,
apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas a disfarçar a realidade
dos fatos.
Os próprios marxistas mais abertos à
crítica já reconheceram o caráter unilateral dessa colocação do problema, a
qual peca inclusive do vício lógico de conceber uma estrutura econômica
anterior ao direito e independente dele, quando, na realidade, o direito está
sempre presente, qualquer que seja a ordenação das forças econômicas. Por outro lado, quando uma nova técnica de
produção determina a substituição de uma estrutura jurídica por outra, a nova
estrutura repercute, por sua vez, sobre a vida econômica, condicionando-a.
Há, pois, entre Economia e Direito uma interação constante, não se podendo
afirmar que a primeira cause ao segundo, ou que o Direito seja mera “roupagem ideológica” de uma dada forma de
produção.
“Por ser próprio do Direito receber os valores
econômicos, artísticos, religiosos etc., sujeitando-os às suas próprias estruturas e fins, tornando-os
assim,, jurídicos na medida e enquanto os integra em seu ordenamento.” (Ascarelli)
Assim como o fator econômico atua sobre
o Direito, este resulta também de
elementos outros, de natureza religiosa, ética, demográfica, geográfica etc., o
que demonstra a unilateralidade e a inconsistência de todas as teorias, que
como a marxista, enxergam no homem apenas uma de suas múltiplas relações.
2.1.6. ENCICLOPÉDIA JURÍDICA:
Para a formação do programa de
INTRODUÇÃO, tem-se o interesse didático-pedagógico e, por conseguinte,
interesse propedêutico, incluir uma visão de conjunto, uma visão panorâmica,
ainda que breve e superficial, dos ramos em que se divide o Direito, os quais
correspondem às diferentes disciplinas que formam o currículo do curso
jurídico: RAMOS DO DIREITO PÚBLICO E RAMOS DO DIREITO PRIVADO.
A este conjunto de ramos, os autores
denominam 'ÁRVORE JURÍDICA, porque a árvore
sugere a unidade e a multiplicidade do Direito.
Tendo um conhecimento resumido das
características fundamentais de cada ramo do Direito, da história de sua
formação, dos vínculos mantidos com os demais ramos, o aluno ficará preparado e
motivado para o estudo posterior específico de cada uma das disciplinas que
compõem o curso. A este estudo sumário e propedêutico dos ramos do Direito se
denomina ENCICLOPÉDIA JURÍDICA.
UMA QUESTÃO PRÉVIA QUE DEVE SER
ENFRENTADA NESTE ESTUDO É O DA VALIDADE CIENTÍFICA OU PRÁTICA DA DIVISÃO DO
DIREITO EM PÚBLICO
E PRIVADO E DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PARA ESTABELECER A
LINHA DIVISÓRIA DOS DOIS CAMPOS.
2.1.7. TEORIA GERAL DO DIREITO:
O mero estudo sumário das principais
características dos ramos do Direito ( enciclopédia jurídica), não satisfaz a
exigência do conhecimento dos princípios gerais e dos conceitos estes que se
encontram presentes em todas as manifestações do raciocínio jurídico, em todas
as disciplinas da Ciência do
Direito e que constituem instrumentos indispensáveis do pensamento do
jurista e pressupostos para o ensino e a aprendizagem das disciplinas
jurídicas.
Em verdade são conceitos universais, no
tempo e no espaço. Por mais que variem as leis e o direito, de época para época
e de povo para povo, há realidades e
noções que são permanentes e universais porque são elementos perenes da própria
estrutura do Direito, da própria natureza do Direito, e sem os quais não se
poderia pensar juridicamente.
São aquelas realidades e noções nas
quais pensamos sempre que pensamos no Direito. Assim, por exemplo, não se pode
pensar no Direito sem NORMAS e sem
SANÇÕES. O direito É NORMATIVO POR SUA
PRÓPRIA NATUREZA . Ele se expressa e se manifesta através de normas,
armadas de sanções. Isto sempre foi assim e sempre será porque norma e sanção
são da estrutura do Direito, como cabo e lâmina são da estrutura da faca.
Não importa que as normas sejam
costumeiras ou escritas. NORMA JURÍDICA
É UM PADRÃO DE COMPORTAMENTO, DE CARÁTER COATIVO, IMPOSTO SOB A GARANTIA DAS
SANÇÕES EFICAZES.) Pouco importa que
este padrão de comportamento seja escrito ou não escrito: será sempre norma.
Desse modo, norma jurídica é um
conceito universal, necessário, permanente, fundamental da Ciência do Direito,
independente do eventual conteúdo das normas, que variam de época para época e
de povo para povo. NORMA JURÍDICA é um
pressuposto lógico do Direito, em esquema formal, uma categoria jurídica. O conteúdo o texto e as palavras das normas é que mudam consoante as soluções
dadas na regulação das relações humanas em cada época, em cada sociedade, em
cada ramo do Direito. O conteúdo das normas é que será objeto de cada Direito
Nacional.
Dever-se-á afirmar, também, que não há
Direito sem SUJEITO DE DIREITO. Toda Norma Jurídica tem seus destinatários,
tanto para as faculdades, atributos e prerrogativas que ela institui, quanto
para os deveres e obrigações. Nos dois
pólos. A norma jurídica é bilateral ou
bipolar, por isso. Porque confere
poderes e direitos por um lado para alguém e impõe deveres por outro lado. Todo direito é direito de alguém. Todo o dever é dever de alguém. Este alguém é o sujeito de direito, que tanto pode ser pessoa jurídica (entidade coletiva dotada de personalidade
jurídica) como pessoa natural ou física ( o ser humano, individualmente considerado).
Não há pois, nem nunca houve, Direito
sem norma e sem sujeito. SUJEITO DE DIREITO, é, pois, outro conceito universal
e permanente, outra categoria jurídica.
Não há direito sem OBJETO. Objeto é o bem jurídico sobre o qual recai o
direito. Tanto pode ser um bem material,
como um bem imaterial ( a honra, a liberdade etc..) OBJETO DO DIREITO É OUTRO
CONCEITO UNIVERSAL.
Não há direito, também, sem relação
humana regulada, tutelada e protegida pelas normas jurídicas, com direitos e
deveres recíprocos. São as relações jurídicas.
NO DIREITO DO TRABALHO por exemplo, a relação jurídica
fundamental é a relação entre empregado e empregador (sujeitos de
direito);
NO DIREITO FISCAL, a relação jurídica é
a relação entre o FISCO (entidade estatal, pessoa jurídica de Direito
Público) e o CONTRIBUINTE
NOS CONTRATOS, a relação jurídica é o
vínculo existente entre os contratantes.
Toda a relação jurídica é caracterizada pela faculdade de alguém
(Sujeito Ativo) poder exigir uma conduta, ou uma prestação de outrem. Este poder de exigir, ou de fazer alguma
coisa, ou de possuir algo em face de outrem é o que se denomina DIREITO
SUBJETIVO, que é também um conceito universal, uma categoria jurídica.
Há de outra parte, os FATOS GERADORES DE RELAÇÕES JURÍDICAS E QUE SÃO OS FATOS OU
ATOS JURÍDICOS, estudados no Primeiro Ano, na Parte Geral do Código Civil,
cadeira de DIREITO CIVIL I.
Temos assim, já um extenso rol de
conceitos fundamentais da ciência do
Direito, de caráter meramente exemplificativo ou ilustrativo, já que outros conceitos e
categorias jurídicas poderiam ser arroladas.
Mencionamos, por conseguinte, norma jurídica, sanção,
Sujeito de Direito (pessoa jurídica e pessoa natural), objeto do
Direito, relação jurídica, Direito
Subjetivo, Dever Jurídico, Fato Jurídico, Ato Jurídico.
O Estudo destes conceitos fundamentais,
destas categorias jurídicas, é feito pela contribuição da TEORIA GERAL DO
DIREITO.
Poderíamos dizer que:
- a
TEORIA GERAL DO DIREITO é o estudo daquilo que a Ciência do Direito tem de
UNIVERSAL, enquanto a DOGMÁTICA JURÍDICA
';é o estudo daquilo que a ciência do
Direito tem de NACIONAL.
- a ENCICLOPÉDIA JURÍDICA é a visão
preliminar, resumida e panorâmica, de caráter preparatório para o estudo posterior
da DOGMÁTICA JURÍDICA que vai estudar o direito brasileiro, o direito nacional,
ramo por ramo, disciplina por disciplina:
-Ciência do Direito Constitucional
Brasileiro
-Ciência do Direito Administrativo
Brasileiro
-Ciência do Direito Penal Brasileiro
-Ciência do Direito Civil
Brasileiro etc.
3 - DIREITO COMO PRINCÍPIO:
DEFINIÇÕES NOMINAL
E REAL:
Nominal: consiste em dizer o que uma palavra
ou nome significa. (estudo da origem da palavra).
Real: consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é. (estudo da realidade ou realidades que constituem o direito)
Obs.: A palavra 'não é destituída de valor. É a expressão do
pensamento do homem. Quando um vocábulo é empregado por muitas gerações para
designar uma realidade, ele se apresenta cheio de conteúdo e significação.
O nome é a experiência acumulada e
constitui , de certa forma, o limiar da ciência.
ORIGEM DOS
VOCÁBULOS " DIREITO" E
" JURÍDICO" :
Nas línguas modernas dois conjuntos de
termos são utilizados para exprimir a idéia de direito.
O primeiro liga-se ao vocábulo DIREITO,
que encontra similar em todas as línguas neolatinas e de forma geral nas
línguas Ocidentais modernas , todas com origem num vocábulo de baixo latim DIRECTUM ou RECTUM (conforme uma regra):
droit (francês ); ............... diritto ( italiano
derecho ( espanhol) ............ recht ( alemão)
right
) inglês ............... dreptu (romeno)
2. O segundo, paralelo a este, liga-se à noção de direito. É
o vocábulo JURÍDICO, JURISCONSULTO, JUDICIAL, JUDICIÁRIO, JURISPRUDÊNCIA etc. que
encontram similar em quase todas as línguas modernas.
Qual a origem desses vocábulos?
A
sua etimologia encontra-se no termo latino JUS JURIS (significa direito).
CONTRIBUIÇÃO DA
FILOSOFIA DO DIREITO
O PROBLEMA DO
CONCEITO DO DIREITO:
No programa de
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, não se pode omitir ou ignorar a conceituação do DIREITO.
É preciso iniciar alguém no estudo de uma realidade dizendo-lhe e fazendo-o
refletir e meditar sobre o que é esta realidade.
O que é o direito? É uma pergunta que
todo ser humano que se encontra diante
de algo novo faz.
Dizer o que uma coisa é, é
defini-la. É buscar uma definição. E
definição é síntese conceitual, verbal, de uma realidade.
Os filósofos dizem que para definir,
para conceituar, é preciso buscar as notas essenciais da coisa definida,
aquelas notas que fazem com que ela se distinga de todas as outras realidades,
aquelas notas que fazem com que ela seja o que é.
Cada coisa se distingue das demais pelo
SEU SER, pelo que É, POR SUAS CARACTERÍSTICAS
ESSENCIAIS.
É com a descoberta
da essência de uma realidade, do conjunto de suas características substanciais,
de seus elementos constitutivos e
tipificadores, que se irá construir um conceito ou a definição.
A rigor não há definição perfeita, porque não é
fácil captar a essência das coisas. Para
pensar bem é preciso ter conceitos claros. E sem esforço de clarificar as
coisas não se chega intelectualmente a lugar nenhum.
CONCEITOS
PROPOSTOS PELOS PENSADORES:
HÁ INÚMEROS
CONCEITOS PROPOSTOS POR PENSADORES, podendo-se arrolar
um número extenso de definições propostas ao longo dos tempos pelos
juristas pensadores e estudiosos (ver
Milton p.28/31).
Seria uma solução simplista e ingênua e
não levaria o ser humano à reflexão sobre as notas caracterizadoras da
realidade jurídica.
Na medida em que reflete o que é próprio do direito, no
sentido de caracterizá-lo e distingui-lo, desce ao âmago do fenômeno
jurídico com uma compreensão mais viva,
mais estimulante e mais fecunda.
Esta reflexão
corresponde a parte da filosofia do direito denominada ONTOLOGIA DO DIREITO.
ontos (grego)=SER , logos = estudo.
Trata-se pois, de meditar sobre o SER do direito para dizer o que o direito É.
DIFICULDADES PARA
A FORMULAÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO:
A). DIFICULDADE
IDEOLÓGICA:
Resulta do fato de que a concepção que
se faz do direito é, via de regra, mero reflexo
ou projeto da concepção que se tem do universo, do homem, da sua
natureza, sua origem e destino, suas finalidades da sociedade humana.
Este conjunto de concepções sobre a
realidade, sobre o mistério do nosso ser, sobre o mistério da realidade que nos
circunda, sobre o mistério do universo, sobre os fins da vida individual e
social, constitui o que se chama
IDEOLOGIA.
A concepção do direito
é condicionada pela ideologia de cada
conceituador. O conceito de direito
compromete a filosofia, a ótica da vida de quem conceitua.
Tem havido tantos conceitos de direito
quantas têm sido as ideologias: os materialistas darão ao direito um conceito
materialista; os espiritualistas, um conceito espiritualista; os marxistas, um
conceito marxista...
Por esta razão é que na história da
filosofia do direito há um desfile de doutrinas e teorias de explicação do fenômeno jurídico,
segundo a ideologia de cada pensador ou jusfilósofo. A falta de consenso na
busca de conceituação não justifica, entretanto, a cômoda atitude da passividade e da omissão
face ao desafio. Mostra apenas, que, enquanto considerado como técnica de
organização social e fenômeno histórico, o direito é ideologicamente neutro,
mero instrumento que terá o seu conteúdo ético, moral, determinado pelo uso que
dele se fizer.
Se o direito de uma determinada
sociedade for bem aplicado será bom, se for mal aplicado, será mau.. Em
qualquer uma das hipóteses, como fenômeno social, não deixará de ser um
fenômeno jurídico, não deixará de ser o direito que É por reunir as
características formais que o distinguem.
Mas
o direito que
É nem sempre é o
direito que DEVE SER.
O direito de cada sociedade, de cada nação, concreta e
historicamente positivado, será julgado do ponto de vista ético, na instância
axiológica do DEVER SER.
O homem é um ser essencialmente ético,
essencialmente moral, na medida em que não pode deixar de submeter ao seu juízo
crítico os fatos de sua existência. Desse modo, ele questiona também o conjunto
de leis que regem a sua vida e a aplicação que delas se faz, buscando
aperfeiçoá-las à luz dos valores da
JUSTIÇA da ORDEM, da PAZ, da SEGURANÇA, e da LIBERDADE.
A este conjunto de
leis , a que chamamos Direito, se pode imprimir caráter de instrumento de
libertação, ou de instrumento de opressão, de instrumento de justiça ou de
instrumento de injustiça.
O direito é assim
um instrumento, cujo conteúdo ético dependerá do uso que dele se fizer. Mas do
ponto de vista formal é ideologicamente
neutro.
Só assim considerado, é que se pode
chegar a um conceito universal do Direito, no Tempo e no Espaço, buscando características
estruturais para construir um conceito do Direito que É, do SER do Direito.
CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS
DO SER DO
DIREITO:
Adotando um conceito formal e provisório do
Direito com a única e exclusiva finalidade de analisá-lo, pode-se surpreender
nele suas características estruturais elementares.
Exemplo (enunciado sem pretensões de absoluto
rigorismo):
"Direito é o
sistema de normas de conduta imperativo-atributivas armadas de sanções,
reguladoras das relações sociais à luz dos valores da convivência, editadas e
impostas pelo Estado de modo coercível".
ANÁLISE DO
CONCEITO
Analisando o enunciado do conceito, podemos dele extrair
e arrolar as CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS do Direito:
l. SISTEMATICIDADE DE NORMAS, ou seja, conjunto de normas que ao se harmonizarem,
buscando complementação e integração, devem guardar coerência interna entre
seus enunciados, de modo a não se contradizerem.
SISTEMA É O CONJUNTO HARMÔNICO DE
PARTES QUE SE COMPLEMENTAM NO TODO . O
princípio da constitucionalidade das leis é mecanismo instituído para assegurar
a sistematicidade das normas jurídicas.
2.NORMATIVIDADE. O direito é essencialmente normativo,
isto é, constituído de normas que são padrões de comportamento socialmente
estabelecidos.
É através das normas que o Direito expressa os
seus juízos e valorações. Não há direito sem norma. O Direito visualizado como NORMA é o Direito OBJETIVO ( Norma
Agendi), e são as normas do Direito que regem as relações sociais,
transformando-as em relações jurídicas
3. BILATERALIDADE: ou estrutura imperativo-atributiva.
De um lado confere direitos , de outro
impõe deveres.
4. POSSIBILIDADE SANCIONATÓRIA
OU PUNITIVA:
As normas são armadas de sanções
previstas para o caso de serem violadas.
5. SOCIALIDADE: O Direito está inseparavelmente ligado
à existência da sociedade. Não há Direito
sem sociedade, nem Sociedade sem Direito. É o que expressa no
brocardo "ubi societas, ibi
jus," (onde há sociedade, há direito). É o direito que assegura a coesão e
a organização da vida social. O Direito é social na sua origem e no seu
destino. Nasce da sociedade e se destina a reger as relações sociais. A
sociedade é pressuposto necessário do Direito, assim como o Direito também é
pressuposto necessário para a sociedade.
6. CARÁTER VALORATIVO DO DIREITO A vida do Direito implica na
realização de uma escala de valores. O julgamento da validade e legitimidade
das distintas escalas de valores se processa no campo da AXIOLOGIA JURÍDICA,
quando se questiona se o Direito que é, e o Direito que DEVE SER,
7.
ESTATALIDADE DO DIREITO: O Direito é
expressão de soberania do Estado. É o Estado que assegura o caráter imperativo
e coercível do Direito. O Estado é, assim, pressuposto do Direito.
8. COERCIBILIDADE: Isto é, possibilidade do uso da força para imposição das
normas jurídicas pelo Estado.
B). DIFICULDADE TERMINOLÓGICA:
AS DISTINTAS ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO:
ANALOGIA:
A palavra Direito, além da dificuldade
relacionada com o problema do conceito, tem
mais de um significado.
Quando se fala em conceito do Direito,
é necessário primeiro distinguir o sentido em que se pretende tomar a palavra.
É preciso, no entanto, anteriormente,
lembrar que em lógica, quanto ao número de significações, os termos se
classificam em:
UNÍVOCOS: termo que designa uma única
realidade.. Ex. casaco, pedra...
EQUÍVOCOS: termo que designa duas ou mais
realidades inteiramente distintas e
inconfundíveis.
Ex. manga (do casaco) manga (fruta)
lente (peça de ótica) lente ( professor de Escola Superior).
ANÁLOGO:
termo que designa mais de uma realidade, havendo, entretanto, entre
elas, um laço de analogia, de parentesco.
A
PALAVRA DIREITO se caracteriza como termo ANÁLOGO, uma vez que apresenta
múltiplas significações, mas todas ligadas por um vínculo de analogia,
resultante do fato de se referirem à realidade do Direito.
O fenômeno jurídico é uma realidade
multifacetada, pluridimensional, de modo que a cada uma de suas dimensões
corresponde um dos significados da palavra Direito.
Passando do estudo
da palavra para o estudo das realidades: Direito
Norma; Direito Faculdade; Direito Justo;
Direito Ciência; Direito Fato Social.
l. DIREITO -NORMA:
Ex: O direito não
permite o duelo. (proíbe)
"direito"significa a norma, a
lei, a regra social obrigatória. Podemos substituir a palavra direito por lei
ou por norma. .
É também denominado por muitos autores
de "direito objetivo"em oposição ao direito subjetivo ou direito
faculdade, que é sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum). Essa
denominação, porém é imprópria porque outras acepções do direito, como justo ou
fato social, são também objetivas. Direito Objetivo não é apenas a lei.
Clóvis Beviláqua , in Teoria Geral do
Direito Civil, conceitua direito como
"uma regra social obrigatória".
Aubry e Rau: "O direito é um conjunto de preceitos ou regras, a cuja
observância podemos obrigar o homem por uma coerção exterior ou física"
Ihering: "conjunto de normas
coativamente garantidas pelo poder público"
Direito, na
acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere:
a) direito
positivo e ao direito natural
b) direito estatal
e ao direito não-estatal (ou social).
O DIREITO POSITIVO é constituído pelo conjunto de normas
elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a
proteção da força social.
O DIREITO NATURAL é constituído pelos princípios que
servem de fundamento ao Direito POSITIVO
Para Oudot (jurista francês), o direito
positivo e o direito natural constituiriam dois códigos paralelos. Teríamos ao
lado de cada norma do direito positivo, uma de direito natural. Esta acepção é inaceitável, pois teriam a
mesma significação. Seria unívoco.
O D.NATURAL NÃO É UM CONJUNTO DE NORMAS PARALELAS E
SEMELHANTES ÀS DO DIREITO POSITIVO.
Servem de fundamento a este.
EX: "deve-se fazer o
bem" "dar a cada um o que lhe
é devido" "a vida social deve ser conservada" "os contratos devem ser observados' etc.
O DIREITO ESTATAL E O DIREITO NÃO-ESTATAL:
A palavra "direito" é
aplicada geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a
vida social. Ex;
Constituição;Cód.Civil; Cód.Comercial, as demais leis federais,
estaduais e municipais, os decretos etc.
Ao lado do direito estatal, existem as
normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinados a
reger a vida interna desses grupos. Ex: o D.Universitário, o D.Esportivo, o
E.Religioso, os usos e costumes internacionais, normas trabalhistas derivadas
de convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais
Segundo Gurvitch esse direito social ou não-estatal pode existir dentro do
Estado (D.Universitário, D.Operário);
ao lado do Estado(D.Canônico) e
acima do Estado (usos e costumes internacionais).
O D.Estatal e o D.Não-Estatal têm
significação diversa e não unívoca,
2. DIREITO FACULDADE - D.Subjetivo
- “jus est facultas agendi”
Ex: O Estado tem o
direito de legislar.
Eu tenho o direito
de votar.
Direito significa a faculdade, o poder,
a prerrogativa que o Estado tem de criar leis.
O direito subjetivo é o direito visualizado como um poder pessoal ou coletivo de possuir, fazer ou exigir
alguma coisa. O direito de usar um
imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação.
A expressão direito subjetivo
explica-se e se justifica, porque o direito nessa acepção é realmente um poder
do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.É
preciso, entretanto distinguir duas acepções
nitidamente distintas de direito subjetivo:
a).
DIREITO-INTERESSE: São os direitos concedidos ou reconhecidos no
interesse de seu titular, como meios de permitir-lhe a satisfação de suas
necessidades materiais ou espirituais. Ex: direito à vida, à integridade física ou à liberdade, o direito de usar um
imóvel ou reivindicar uma propriedade.
b).
DIREITO FUNÇÃO:
São direitos instituídos em benefício de outras pessoas. Ex. o pátrio-poder do
chefe-de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O direito de legislar, atribuído ao
legislador, em benefício da coletividade.
3. DIREITO JUSTO:
EX: A educação é
direito da criança.
Direito significa o que é devido por
justiça.
Há duas acepções distintas quanto ao
sentido do direito:
a.) designa o bem
"devido" por justiça.
Ex: "O salário é direito do trabalhador".
Pode ser denominada por "justo
objetivo" porque o direito nesse caso é aquele bem que é devido a uma
pessoa por exigência da justiça. Nesse
sentido o respeito à vida é devido a
todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao
empregado, o imposto é devido ao Estado.
b) justo significa "conformidade" com a justiça. Ex: " Não é direito
condenar um anormal".
Direito, nesse caso, é sinônimo de
justo, mas, justo aí, significa um qualificativo. Indica conformidade com as
exigências da justiça.
4. DIREITO - CIÊNCIA
EX: Cabe ao Direito estudar a criminalidade.
"Direito" significa a ciência do direito. Quando
falamos em estudar direito, doutor ou bacharel em direito, métodos ou objeto de
direito, é no sentido de "ciência' que empregamos a palavra.
5. DIREITO -FATO SOCIAL:
EX: O direito
constitui um setor da vida social.
O direito é considerado como um
fenômeno da vida coletiva. O direito é
um dos aspectos da vida em sociedade. O
direito é um fenômeno social entre
outros fenômenos sociais (economia, política, moral, religião etc....) .
Essa perspectiva é principalmente
empregada pelos sociólogos, no sentido de fato social.
Ex: O direito é um dos aspectos da vida em sociedade.
4. A
CONTRIBUIÇÃO DA ENCICLOPÉDIA JURÍDICA: A ÁRVORE JURÍDICA E SEUS RAMOS.
DISCUSSÃO CRÍTICA DA DIVISÃO DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.
4.1
A DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E EM PRIVADO
D.CONSTITUCIONAL
D.ADMINISTRATIVO
D.FINANCEIRO
Interno: D.TRIBUTÁRIO
D.JUDICIÁRIO
D.PROCESSUAL
D.PREVIDENCIÁRIO
D.PENAL
D.NUCLEAR
PÚBLICO
D.Penal
Externo: D.Internacional públ.
D.Diplomático
D.Espacial
D.Internacional Privado
DIREITO
D.das Coisas
1. D.CIVIL: D.Obrigações
(comum)
D.Família
D.Sucessões
D.Empresarial
PRIVADO
2.D.COMERCIAL D.Terrestre
(Especial) D.Lacustre
D.Aéreo
3. D.CONSUMIDOR
4. D.TRABALHO
5. D.INTERNACIONAL PRIVADO (às vezes) Montoro
4.2.HISTÓRICO E
CRITÉRIOS DA DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO
Desde o D.ROMANO é conhecida a divisão do direito em Público e
em Privado.Eis alguns critérios apontados como básicos para esta divisão:
Interesse:
No DIGESTO, Ulpiano ensina: “no estudo
do Direito, dois são os aspectos: o público e o privado. O D.Público diz
respeito às coisas do Estado, o privado, à utilidade dos Particulares”.
Essa divisão é clássica, mas não é
perfeita. Inexiste critério perfeito para esta distinção.
O critério romano era, como se viu, o
da utilidade ou interesse, visado pela norma.
Seria D.Público, a regra que se
referisse ao interesse do Estado ou da sociedade representada pelo Estado;
Seria D.Privado a que se orientasse no sentido do interesse dos indivíduos
Tal critério é falho porque em inúmeros
casos não se pode assegurar se o interesse é protegido do Estado ou dos
Particulares. Também, porque inúmeras regras em que o interesse é geral pertencem tradicionalmente ao D.Privado, como
várias disposições do D. de Família.
Interesse predominante:
Savigny acrescentou o adjetivo
“preponderante” ao critério da utilidade.
Essa reformulação pouco acrescenta ao critério romano clássico
Poder de Imperium
Jellinek, em sua Teoria Geral
do Estado, observa que o cerne da questão está em que o D.Público regula
relações em que está presente o poder de imperium.
Nessas relações, uma das partes comanda e
outra é subordinada. Já a do D.Privado regula relações onde se encontram
indivíduos em pé de igualdade, havendo, desse modo, uma certa coordenação e não
subordinação.
Esse critério é, até certo ponto,
válido, mas não é impecável. Há muitas
relações de subordinação como o poder de direção do patrão sobre o empregado,
do pai sobre o filho e outras que pertencem ao D.Privado. Por outro lado o
D.Internacional Público coordena Estados entre si.
Conteúdo Patrimonial
Khan e outros autores atribuem o conteúdo patrimonial ao D.Privado
e não patrimonial ao D.Público.
Também é imperfeito porque há normas de
D.Público com caráter patrimonial como as relativas a impostos, orçamentos,
desapropriações.
Há também normas de D.Privado que não
possuem caráter patrimonial como as
relativas ao nome, aos impedimentos para o casamento e inúmeros deveres de
família, pátrio-poder etc.
Critérios Possíveis:
Em princípio, pode-se dizer que :
- o Direito Público regula as relações
ou situações jurídicas em que o Estado é parte, como a competência dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, a elaboração do orçamento, a fixação dos
impostos, o processo de punição dos criminosos, pelo Estado etc.
- o Direito Privado regula as relações
jurídicas entre particulares, como a compra e venda, a locação, o empréstimo e
os contratos em geral, o casamento, a herança etc.
4.3. DIREITO
INTERNO E INTERNACIONAL:
Direito Interno é aquele que tem vigência em um
determinado território (D.brasileiro, Francês).
Pela palavra “território” não podemos entender apenas o
assento geográfico, em que reside a coletividade. Território é a expressão técnica
que serve para delimitar a zona de interferência ou de incidência do poder
político.
Nesse sentido, o território abrange o
mar territorial (200
milhas ), as embaixadas, os navios e aeronaves,
obedecidas as regras do D.Internacional.
Objeto: ESTADO, suas funções de organização,
ordem, segurança interna, serviços
públicos - recursos
indispensáveis para sua execução.
Direito Externo, ao contrário, rege relações distintas do Direito Nacional,
quer as que se estabelecem entre os indivíduos como tais, quer as concluídas
entre particulares com o Estado, ou dos Estados entre si.
A divisão em INTERNO e em EXTERNO é aplicada tanto no Direito Privado como no
Direito Público, existindo, portanto, Direito Público Internacional, assim como
há relações internacionais de caráter privado.
Objetivo: criar a comunidade internacional,
manter a paz e
garantir
o comércio internacional
4.4. OS RAMOS DO DIREITO PÚBLICO INTERNO:
4.4.1. Direito Constitucional
Visa a regulamentar a estrutura básica
do Estado, disciplinando a sua organização ao tratar da divisão dos poderes,
das funções e limites de seus órgãos e das relações entre governantes e
governados.
Tem por objeto o sistema de regras
referente à organização do Estado, no tocante `a distribuição das esferas da competência do
poder político, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos
indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política.
Nas Constituições contemporâneas, ao
invés de se disciplinar primeiro a organização do Estado, como antes se fazia,
para depois serem estabelecidos os direitos e garantias individuais, começa-se
pelo enunciado destes, o que se demonstra que no direito atual os poderes do
Estado são estatuídos em função dos imperativos da sociedade civil, isto é, em
razão dos indivíduos e dos grupos naturais que compõem a comunidade.
Por outras palavras, o social prevalece sobre o estatal. Esta
é a orientação seguida na constituição de 1988.
Se
permanece a atenção dispensada aos órgãos estatais segundo a forma de
Estado adotada ( Federação, ou Estado Unitário)
ou a forma de governo vigente (presidencialismo,
Parlamentarismo...) os direitos individuais são tratados com grande amplitude. Não se
determinam apenas os direitos da cidadania, mas também os direitos sociais,
desde os que protegem a vida até os relativos à comunicação.
As normas constitucionais são as normas
supremas às quais todas as outras tem de se adequar.
A Constituição, além de limitar as
esferas de ação do Estado e dos particulares, prevê as formas conservadoras dos
direitos fundamentais in abstracto e in concreto. É graças ,
sobretudo, à competência atribuída ao
Poder Judiciário, que pode ser decretada a inconstitucionalidade de um ato
normativo do próprio Estado, de maneira originária, ou de qualquer ato concreto
ofensivo a normas constitucionais, no decorrer de uma demanda.
4.4.2. Direito Administrativo
O D.Administrativo compreende a
atividade do Estado, através dos seus órgãos destinados à realização dos fins
previstos pela Constituição.
Fernando Henrique Mendes de Almeida em
seu conceito de D.Adm. como ciência:
“o
Direito Administrativo constitui uma das disciplinas reguladoras de toda a
atividade do Estado. A questão fundamental para conceituá-lo, consistirá em
localizar, em toda essa atividade, a parte que cabe como objeto na cogitação do
ramo do Direito aqui estudado. Ora como atividade do Estado vem a ser o
conjunto de meios para que ele cumpra os seus fins, é ela classificada segundo
a terminologia dada a estes. Daí. A razão por que é pelo estudo dos fins do
Estado que se pode ver como se classifica, os meios, e nestes, que são
atividade, dizer o que constitui zona de interesse científico para o Direito
Administrativo. A construção deste em suas pilastras na teoria dos fins do
Estado.”
Mário Masagão:
“Direito Administrativo é o conjunto
dos princípios que regulam a atividade jurídica do Estado, exceto a judiciária,
e a instituição dos meios e órgãos de sua ação em geral” e
“Ciência da Administração é o conjunto dos
princípios que regulam a atividade social positiva e direta do Estado.”
Hely Lopes Meirelles:
O conceito de D.Administrativo
brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem
as atividades públicas tendentes a realizar a concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado.”
Dados Históricos:
A expressão D.Administrativo surgiu na
Itália, num livro Principi Fondamentali de Diritto Ammnistrativo
de Romagnosi, EM 1814.
Na mesma época, na França, no livro Précis de Droit Administratif de
Fougart.
Em 1819, na Faculdade de Direito de
Paris, o Barão De Gerando passou a reger uma cadeira de Direito Administrativo,
compilando para os alunos, 80.000 textos de leis e regulamentos aos quais deu o
nome de Institutes de Droit Administratif.
Segundo Walmir Pontes, historicamente, a sua origem é devida à
extinção ao Estado Absolutista e ao surgimento do Estado de direito, porque com
a constitucionalização do Estado que passou a ser regido por uma lei e
organizado com base no princípio da separação dos poderes surgiu a necessidade
de regulamentar a atividade desse novo tipo de Estado.
Na atualidade, os estudos de D.Adm.
desenvolveram-se sobretudo na Itália, França e Alemanha, Nos Estados Unidos, na
Bélgica, Portugal Inglaterra e Espanha.
Fontes:
Leis, regulamentos, decretos, avisos, portarias, ordens, instruções etc.
Poder de polícia : discricionário (
poder de tornar a decisão mais oportuna)
4.4.3. DIREITO
TRIBUTÁRIO
É a disciplina jurídica da relação
entre o fisco e contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e
fiscalização dos impostos, taxas e contribuição de melhoria.
A Ciência do Direito Tributário
preocupa-se com os tributos enquanto institutos jurídicos.Rege impostos, taxas
e estabelece SANÇÕES para o caso de não pagamento dos mesmos.
As sanções são : patrimoniais (multa, correção
monetária)
pessoais
(prisão)
4.4.4. DIREITO
FINANCEIRO
Disciplina Jurídica que tem por objeto
toda a atividade do Estado no concernente
à forma de realização da receita e despesa necessárias à execução de seus
fins.
D.Financeiro é a ciência das Finanças
em sua projeção ou potenciação institucional, isto é, enquanto os seus
objetivos, em virtude das opções da Política Financeira do País, se
consubstanciam num sistema de princípios e normas a que a atividade do Fisco se
deve adequar.
É um ramo do D.Administrativo que, por
sua importância e desenvolvimento, começa a se constituir como disciplina
jurídica autônoma.
Tem por objeto, de um lado regular
despesas do Estado, e, de outro, a receita, constituída de impostos, taxas,
rendas patrimoniais, empréstimos.
Seu instrumento fundamental é o
orçamento, cujas diretrizes estão fixadas em seção própria da Constituição
Federal, que estabelece em título próprio. (Arts.165 e 166...)
4.4.5. DIREITO
JUDICIÁRIO
e Direito Processual
Direito Judiciário ou processual é o
ramo do direito Público que regula a atividade do Poder Judiciário e dos que a
ele requerem ou perante ele litigam na
Administração da Justiça.
Nele constam:
l)
As normas de organização judiciária, que regulam, nos diversos
tribunais, as condições de investidura, exercício e competência dos juizes, do
Ministério Público e dos demais auxiliares da Justiça: escrivães, tabeliães,
oficiais de justiça. Etc.
2) . As normas de processo, que regulam
os atos sucessivos no desenvolvimento da ação, seja ela civil, penal ou
trabalhista ou de outra natureza. Até a sentença.
O direito Judiciário divide-se em dois
ramos fundamentais: Civil e
Penal.
O D.Judiciário Civil regula a
estruturação dos órgãos da justiça e o processo em matéria civil e comercial.,
no Brasil, disciplinada pelo Código de Processo Civil.
As normas de D.Judiciário em matéria
trabalhista, estão regulados nos títulos VIII, IX e X da Consolidação das Leis
do Trabalho, que dispõe respectivamente sobre a Justiça do Trabalho , o Ministério Público do Trabalho e o
processo Judiciário do Trabalho. O Processo Civil é fonte subsidiária nos casos omissos.
O Direito Judiciário Penal ou
Processual Penal regula a estruturação dos órgãos judicantes em matéria penal e
o processo a ser observado na aplicação das leis penais, inclusive as
atividades persecutórias da Polícia Judiciária.
4.4.6. DIREITO
PENAL (1° Cod.Penal em 1810 - Napoleão )
Também chamado Direito Criminal e
Direito Repressivo (raramente).
Ramo do Direito Público que regula a
atividade repressiva do Estado, definindo os crimes e determinando as penas e
medidas de segurança aplicáveis.
No sentido próprio do termo, é o
sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas,
e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prevista, penas ou medidas
de segurança, visando objetivos determinados.
Segue o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
“Não há crime e nem pena sem prévia lei que o
comine”
Estuda as regras emanadas pelo
legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade. O
perdão não tem valor jurídico.
A pena é aplicada independente da
vontade da vítima.
O estudo do delito como fato
social é objeto da Criminologia, baseada
em pesquisas de ordem sociológica, antropológica, psicológica etc. e não do D.Penal.
Fonte: LEI
(Costume, jurisprudência não têm força
normativa)
.
Estrutura da Norma Penal:
PRECEITO E SANÇÃO
4.4.7. DIREITO PREVIDENCIÁRIO:
O Direito Previdenciário é um conjunto
de normas relativas às contribuições para o seguro social e aos benefícios dele
oriundos, como p.ex. pensões, auxílios e aposentadorias etc.
4.4.8. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO:
Do
Direito Público Externo, o único ramo cardeal é o Direito Internacional
Público.
Tem por objeto de estudo a experiência
jurídica correspondente à comunidade internacional e seu ordenamento jurídico.
Quando o Brasil mantém contato com outros países para a solução de
problemas recíprocos, tais relações ficam sob a ação ou incidência do
D.Internacional.
É um direito
inter-nações, com base em um ordenamento que não se reduz ao ordenamento de
cada Estado, mas pressupõe a correlação dos Estados.
O mundo contemporâneo apresenta algumas
entidades políticas de caráter complexo
que vão desde certas Comunidades de Estados, organizadas para fins de
segurança recíproca, até entidades de finalidades econômicas, como o Mercado
Comum Europeu.
Tais entidades impõem cada vez mais
normas aos Estados que as integram, o que também demonstram a não-subordinação
do Direito Internacional à soberania dos Estados.
O Direito
Internacional é um Direito que assim pode ser caracterizado porque está
implícito no mesmo a possibilidade de coação. Não se pode contestar a possibilidade de coação no plano do D.Internacional, que já apresenta
casos de coação até mesmo juridicamente organizada.
Pessoas de Direito
Internacional Público:
ESTADO SANTA SÉ
ONU OEA (Org..Est. Americanos)
O DIP possui regras que diz quais as
regras que devem ser aplicadas para disciplinar as relações.
4.4.9 – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O
Direito Internacional Privado é Público em razão da natureza de seu
objeto. Em em razão do mesmo objeto, ele
se distingue do outro ramo do Direito Internacional que se denomina Público, como
se vê no item posterior.
Para
se entender melhor o objeto do D.I.Privado, faz-se necessário entender que a
vigência do direito apresenta, não raro, dois tipos de problemas:
1) problemas relativos à vigência do
Direito no tempo;
(De tais casos NÃO cuida o
D.I.Privado.)
2) problemas relativos à vigência do
direito no espaço.
No
espaço as leis não sucedem, coexistem. Pode acontecer que leis emanadas de
poderes diversos regulem, concomitantemente, de modos diferentes, relações
jurídicas semelhantes.
Ex:
sobre a dissolução do casamento, as leis brasileiras e argentinas são emanadas
de poderes diferentes, regulando concomitantemente e de modos diferentes,
relações jurídicas semelhantes.
ou
Um
francês domiciliado na Argentina resolve casar-se no Brasil com brasileira.
Pergunta-se. Qual a lei que deve regular esse casamento e reger seus efeitos
permanentes e futuros:
-
a lei francesa, que é a lei nacional do cidadão francês?
-
a lei da Argentina que é a lei de seu domicílio?
-
a lei brasileira que é a lei nacional da cidadã brasileira, além de ser a lei
do país em que o casamento vai se realizar?
Isto
é o que se chama conflito de lei no espaço.
A
existência desse tipo de conflito depende de uma condição que é o pressuposto
fundamental; a AUTORIZAÇÃO ou PERMISSÃO expressa em TRATADO OU CONVENÇÃO
INTERNACIONAL, dada pelo Governo, para a vigência em casos devidamente
especificados, de determinadas leis estrangeiras no território nacional. Não
havendo tratado ou convenção, só vigora a lei nacional. Ou seja, sem essa
convenção, não há lei estrangeira em conflito com a lei nacional.
Para
a solução de casos especiais de conflito das leis no espaço, a solução se
encontra, precisamente nas normas do
Direito Internacional Privado.
Observe-se
que as leis de Direito Internacional Privado não disciplinam as próprias
relações jurídicas, mas se limitam a indicar quais as leis competentes –
nacionais ou estrangeiras – para a disciplina das relações jurídicas, em caso
de conflito das leis no espaço.
Obs:
Atualmente, nas Federações e Confederações também se resolve conflitos de leis
verificados dentro de um mesmo país, com base no D.Internacional Privado.
Ex.Se, no Brasil, em São
Paulo entra em conflito uma lei com uma lei do Estado do Rio
Grande do Sul, compete ao D.Internacional Privado, resolver o conflito, e dizer
qual é a lei que deve vigorar.
É
considerado um direito adjetivo porque é Direito sobre direitos, um direito
selecionador de disciplinas de relações jurídicas.
Embora
reconhecida como imperfeita, a denominação Direito Internacional Privado vem se
mantendo por falta de outra melhor que a substitua.
Está
expresso na Lei de Introdução ao Direito Civil e em Tratados e Convenções
Internacionais.
4.5. OS RAMOS DO DIREITO PRIVADO:
4.5.1. DIREITO
CIVIL
Histórico:
NO DIREITO ROMANO era direito da cidade que regia a vida
dos cidadãos independentes, abrangendo todo o direito vigente, contendo normas
de direito penal, administrativo, processual etc.
NA ERA MEDIEVAL o direito Civil identificou-se com o
romano contido no Corpus Juris Civilis, sofrendo concorrência do direito
canônico, devido à autoridade legislativa da Igreja, que constantemente
invocava os princípios gerais do direito romano.
Na IDADE MODERNA: no direito anglo-americano a
expressão civil law correspondia ao
direito moderno; e as matérias relativas ao nosso direito civil eram designadas
private law.
Direito Civil
brasileiro deu-se em três fases distintas:
1a).
Caracterizada pela inexistência de um Direito próprio:
-. No período colonial = Ordenações
Afonsinas de 1446, de Afonso V.
- As Leis Ordenadas , por D.Manuel, o
venturoso (Ordenações Manuelinas)
-
Ordenações Filipinas, 1603, de
D.Felipe II.
Leis extravagantes por D.João VI e alvarás com
duração de um ano.
2a) Com a Independência.
Surgiu a necessidade de um direito
próprio.
Em 1859 - elaborados projetos do Código
Civil - esboço por Teixeira de Freitas.
3a) instituído o direito Civil:
Em 1916, durante a presidência de
Wenceslau Braz é sancionada a Lei 3.071 instituindo o nosso Código Civil de
autoria de Clóvis Bevilacqua, que vigora até hoje com algumas alterações.
Conteúdo:
No art.1° diz: “ Esse Código regula os direitos e obrigações de ordem privada
concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações..”
O Código Civil é dividido em uma parte Geral , (onde estão
estabelecidas as noções de pessoas, de bens e de fatos jurídicos) e uma parte Especial ( versa sobre a família, as sucessões, as
coisas e as obrigações).
A Lei Civil não considera os seres humanos enquanto se diversificam por seus
títulos de cultura, ou por sua categoria social, mas enquanto pessoas
garantidamente situadas, com direitos e deveres, na sua qualidade de esposo ou
esposa, pai ou filho, credor ou devedor, alienante ou adquirente, proprietário
ou possuidor, condômino ou vizinho, testador ou herdeiro.
4º Nova
lei civil Nº 10.406 DE 10.01.2002
Contém duas
partes, a parte geral e a especial.
Parte geral apresenta
normas referente:
a) às pessoas (natural e jurídica arts.1º a 78), bens jurídicos (arts.79 a 103),
b) aos fatos
jurídicos(arts.104
a 232).
Ainda estão contidos os preceitos normativos
relativos à prova dos negócios
jurídicos, à noção dos defeitos dos atos jurídicos, desenvolve a teoria das nulidades e os
princípios reguladores da prescrição, institutos comuns a todos os ramos do
direito
A parte Geral tem as funções de dar
certeza e estabilidade aos seus preceitos, por regular não só os elementos da
relação jurídica mas também os pressupostos de sua validade, existência,
modificação e extinção e possibilitar a aplicação da Parte Especial..
Parte especial apresenta
normas atinentes ao:
a) Direito
das obrigações (compreende normas concernentes às relações jurídicas de
caráter transitório, estabelecidas entre devedor e credor, cujo objeto consiste
numa prestação pessoal positiva ou negativa, de valor econômico, devida pelo
primeiro ao segundo, sendo que o devedor garante o adimplemento com seu
patrimônio, ou melhor, que abrange normas disciplinadoras dos contratos, das
obrigações oriundas de declarações unilaterais e de atos ilícitos;, ao direito
de empresa, ao direito das coisas, ao direito de família e ao direito das
sucessões).
b) Direito de
empresa
(arts.966 a 1.195, que rege o empresário, a sociedade, o estabelecimento e os
institutos complementares).
c) Direito das
Coisas (arts.1.196
a 1.510 abrange normas atinentes às relações jurídicas relativas às coisas
suscetíveis de apropriação pelo homem, ou seja, alusivas à posse, à
propriedade, aos direitos reais sobre coisas alheias de gozo, de garantia e de
aquisição).
d) Direito de
Família (arts
1.511 a
1.783 que contém normas relativas ao casamento à união estável, às relações
entre cônjuges e companheiros, às de parentesco e à proteção de menores e
incapazes)
e) Direito das
Sucessões (
arts.1.784 a 2.027 rege a transferência de bens por fora da herança, por morte
de alguém, ao herdeiro legatário, em razão de lei, de testamento ou de legado,
dispondo sobre inventário e partilha.
Livro
complementar: são
as disposições finais e transitórias, arts.2.028 a 2.046 na forma de livro
complementar.
CONTEÚDO OU OBJETO
DO D.CIVIL:
Apresenta como suas vigas mestras, ou
elementos basilares, estes princípios que condicionam toda a vida jurídica numa
sociedade democrática:
A.) Princípio da personalidade: A idéia de que todo ser humano é
sujeito de direitos e obrigações, pelo simples fato de ser homem .
B.) Princípio da autonomia da vontade: O reconhecimento de que a geral
capacidade jurídica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar certos
atos ou abster-se deles, segundo os ditames de sua vontade .
C.) Princípio da liberdade de estipulação
negocial: A
admissão de que esse poder implica a faculdade de outorgar direitos e aceitar
deveres, nos limites da lei, dando existência a relações ou situações jurídicas, como negócios
jurídicos, em geral, e os contratos em particular .
D.) Princípio da propriedade individual: O reconhecimento de que o homem, por
seu trabalho ou por formas outras que a lei contempla, pode exteriorizar a sua
personalidade em bens imóveis ou móveis que passam a ser objeto exclusivo de
seu querer, e de seu patrimônio.
E.) Princípio da intangibilidade familiar: A idéia que entre as situações
jurídicas constituídas pelo livre querer dos indivíduos uma há que é a
expressão imediata de seu ser pessoal, a família, a cobro de indébitas
ingerências em sua vida íntima.
F.) Princípios da legitimidade da herança e do
direito de testar:
A aceitação de que entre os poderes que o homem exerce sobre os seus bens,
inclui-se o de poder transmiti-los, no todo ou em parte, a seus herdeiros, a
começar dos descendentes.
Ainda pode-se destacar a “socialização
ou humanização” do direito:
G.)
Princípio da solidariedade social: A função social dos direitos
civis, da propriedade e dos negócios jurídicos ( atos e contratos de natureza
civil ou econômico-empresarial), a fim de que se conciliem as exigências do
todo coletivo com os citados poderes conferidos aos indivíduos .
É com base nestes sete (7) princípios
que se ordena o Direito Civil que abrange:
A).Os direitos pessoais: como os relativos ao indivíduo como ente válido por si mesmo, protegendo-lhe
o ser pessoal, o nome, a imagem etc.
B). Os direitos obrigacionais: tendo
como fulcro o poder de constituir situações jurídicas intersubjetivas para
consecução de fins civis ou econômicos;
C). Os direitos associativos, como
projeção da autonomia da vontade constituindo entes coletivos, isto é, pessoas
jurídicas privadas;
D). Os direitos reais: relativos à
posse e à propriedade e suas formas de explicitação;
E). Os direitos de família, desde a sua
constituição pelo casamento até as formas de extinção da “sociedade conjugal”,
as relações entre os cônjuges,
ascendentes e descendentes etc.;
F).
Os direitos de sucessão, que
resultam da transferência de bens por força de herança.
O Direito Civil disciplina direitos e
deveres de todas as pessoas enquanto tais e não na condição especial de
empresário ou empregado etc. Já os demais ramos do direito privado destacam-se
do Direito Civil por força da especialização de interesses, sujeitando-se à
regulamentação de atividades decorrentes do exercício de profissões.
4.5.2. DIREITO COMERCIAL:
Parte do Direito Privado que tem por
objeto regular as relações jurídicas que nascem do exercício do comércio.
HISTÓRICO:
Na baixa Idade Média, depois do contato
inter-cultural que as Cruzadas suscitaram entre o Oriente e o Ocidente, surge o
Direito comercial, principalmente nas cidades italianas . Surgiu das práticas e
costumes observados pelas corporações de mercadores.
As suas raízes
estão:
1°).
nos estatutos dessas corporações;
2°). Nos costumes observados pelos
mercadores (consuetudo mercatorum)
3°).
Nas decisões dessas corporações, que, tendo verdadeiros tribunais,
tinham competência para dirimir conflitos entre os mercadores.
Apareceu sem a intervenção do Estado,
depois compilado em 1056 (algumas cidades italianas).
Depois da Revolução Industrial e, principalmente, depois da Primeira Guerra
Mundial, começou a ampliar-se, tendendo a se tornar a parte do direito
econômico disciplinadora da circulação de mercadorias e dos capitais.
É um direito estatutário particular e consuetudinário por
não ter decorrido de obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do
trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, estabelecendo estatutos
ou regulamentos, disciplinando a concorrência, assegurando mercados aos
comerciantes para os seus produtos, evitando fraudes e garantindo a boa
qualidade das mercadorias.
Segundo Carvalho
de Mendonça:
“Pode-se conceituar o D.Comercial como a disciplina jurídica reguladora dos atos do
comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os
exercem profissionalmente e dos seus auxiliares”.
Os atos do comércio podem ser:
a).
Por natureza = aqueles em que há
mediação com o fito de lucro, como a compra ou troca de coisas móveis, para a
revenda, por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, as
operações bancárias etc.;
b).
Por conexão = os atos de natureza civil que se transformam em
comerciais, se praticados em função da atividade mercantil. Ex.: aquisição de
instalações, balcões ou vitrines para um estabelecimento comercial, compra de
máquinas para o desempenho da mercancia, mandato para a gestão de negócios
mercantis etc.
c).
Por força de lei = são aqueles considerados comerciais por determinação
legal, independentemente de sua natureza, e é indiferente que sejam praticados
por comerciantes ou não, uma só vez ou reiteradamente. EX: atos praticados por
uma Sociedade Anônima, os atinentes a títulos de crédito e a títulos da dívida
pública, as operações relativas a seguros marítimos, riscos e fretamentos etc.
Segundo Miguel
Reale:
Hodiernamente tem prevalecido a tese de
que não é o ato de comércio como tal que constitui o objeto do direito
comercial, mas sim a atividade econômica habitualmente destinada à circulação
das riquezas, mediante bens ou serviços, o ato de comércio, inclusive,
implicando uma estrutura de natureza empresarial.
Assim sendo, o D.Comercial não
disciplina só relações entre
empresários, mas de qualquer
pessoa, física ou jurídica, que pratique atos objetivando a produção de bens
e serviços que integrem a circulação dos resultados da
produção, dando lugar a relações caracterizadas sob a denominação de atividade
negocial.
É ramo do D.Privado e repousa sobre três elementos básicos:
l°
autonomia da vontade, expressa numa atividade negocial, com propósito de
lucro;
2°
estrutura empresarial;
3°
garantia e certeza da circulação e do crédito.
O Direito
Comercial constitui-se de normas que regem a atividade empresarial, mas não
é um direito dos empresários. É um
direito para a disciplina da atividade econômica organizada para a produção e
circulação de bens e serviços.
O direito
comercial, empresarial ou mercantil disciplina, além da atividade do
comerciante, a das indústrias, bancos, transportes e seguros.
Objeto do Direito
Comercial, segundo Miguel Reale:
Atividade econômica habitualmente
destinada à circulação de riquezas, mediante bens ou serviços, o ato de
comércio, inclusive, implicando uma estrutura de natureza empresarial.
Dele derivam o D.Econômico, D.Marítimo, D.Aeronáutico, D.Falimentar,
D.Bancário etc.
Pelo novo Código
Civil, o
critério da empresarialidade traça os contornos do direito comercial.
4.5.3. DIREITO DO TRABALHO
Ramo do Direito que regula as relações
individuais e coletivas de trabalho e a condição social dos trabalhadores.
Relações de trabalho se estabelece
entre empregado e empregador (CLT).
Empregador é a empresa individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço ‘(art.2°)
Empregado é toda a pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário. (art.3°).
Divisões do D. do Trabalho:
a) D.Individual do Trabalho: regula as
relações entre o empregado, considerado individualmente, e o empregador;
compreende as normas relativas ao contrato individual de trabalho ( celebração,
alteração, rescisão, aviso prévio, estabilidade, fundo de garantia), salário
mínimo, duração do trabalho, férias etc.
b)O D.Coletivo do Trabalho, que se
ocupa das convenções e acordos coletivos do trabalho, organização sindical,
direito de greve etc.
c).O D.Judiciário do Trabalho que
inclui normas sobre a organização judiciária do trabalho = Justiça do Trabalho:
Juntas de Conciliação e julgamento, Tribunais Regionais e Tribunal Superior do
Trabalho - como também sobre o processo
trabalhista.
d).Direito Previdenciário que assegura
aos trabalhadores, através de órgãos próprios, benefícios como auxílio-doença.
Auxílio-maternidade, aposentadoria, assistência médica, pensão às viúvas e
órfãos, proteção aos acidentes do trabalho. Etc.
HISTÓRICO:
Desprendeu-se do D.Civil, onde era
simples capítulo relativo aos contratos de locação de serviços.
Sua origem liga-se à Revolução
industrial ocorrida a partir do séc.XVIII e aos problemas decorrentes da
concepção jurídica dominante, o individualismo liberal, fundado na soberania do
contrato e autonomia da vontade individual.
Surgiram como reação contra o espírito
do Direito Civil.
Procuraram olhar as grandes lutas que constituem o fundo dos
supostos contratos livres.
Da necessidade de proteger o
trabalhador na sua condição de ser humano, de cercear a liberdade contratual, quando esta nada mais
representava do que a vontade do economicamente mais forte, de substituir a
igualdade formal pela igualdade real.
O Direito do Trabalho nasceu com a
finalidade e princípios e institutos próprios, propondo-se a compensar, com uma
superioridade jurídica, a inferioridade econômica do trabalhador.
4.5.4. DIREITO DO CONSUMIDOR
Com a promulgação da CF/88, inserido no
capítulo das Garantias Individuais e coletivas (art.5°XXXII), bem como no que
trata da Ordem Econômica (art.170,V), o Código de Defesa do Consumidor foi a primeira legislação codificada
instituída pelo Congresso Nacional , após a vigência da CF/88.
Lei 8.078 de 11.09.90 entrou em vigor
em 11.03.91.
Em conseqüência da revolução industrial
e principalmente tecnológica do século XX, e , com o surgimento dos processos
de industrialização e consumo de massa, a legislação bras. Mostrou-se
insuficiente para regular o novo mercado de consumo que surgia.
O Código atinge as relações jurídicas
existentes entre o consumidor e o fornecedor, revogando a legislação anterior
que cuidava da matéria de forma esparsa.
Consumidor, para o
Código, é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final. (Art.2°)
Fornecedor é toda
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.( art.3°)
As relações dos fornecedores entre si
continuam regidas pela legislação já existente (Cód.Civil, Comercial, Penal,
etc.).
Não estão abrangidas também no
Cód.Defesa do Consumidor, a prestação de serviço oferecida a título gratuito,
bem como as de caráter trabalhista,(regidas pela CLT.)
5. DISCUSSÃO DA
DIVISÃO DOS RAMOS DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO
(Paulo
Dourado de Gusmão)
5.l. DIREITO MISTO E SUAS
DIVISÕES:
Atualmente, entre o Direito Público e o
Direito Privado, encontra-se o Direito Misto por tutelar tanto o interesse
público ou social como o interesse privado.
É o, em que sem haver predominância, há
confusão de interesse público ou social com o interesse privado.
Nele se confundem estes interesses
fazendo com que o princípio da liberdade não impere.
As partes, muitas vezes, colocadas em
nível de igualdade jurídica, estão submetidas a princípios inderrogáveis,
estabelecidos na lei, protetora do
interesse social.
SUBDIVIDE-SE
EM:
5.1.1. D. MARÍTIMO:
É conjunto de regras de direito público
e privado que disciplina o transporte, navegação e comércio marítimo.
Constituído de D.Internacional e Interno.
Tem normas do direito Administrativo
(organização dos portos), de direito disciplinar (aplicação de penalidades aos
tripulantes das embarcações) e de
direito privado (direito comercial marítimo)
É direito codificado, contido em leis,
códigos, como em costumes e convenções internacionais. Possui institutos
típicos o que o diferencia do Direito
Comercial Terrestre.
5.1.2.
D. AERONÁUTICO
É o complexo de normas que regem
transporte aéreo na atmosfera, aplicável `as aeronaves, às suas tripulações,
aos aeroportos e ao espaço aéreo.
O transporte aéreo na atmosfera é distinto do
Direito Espacial ou Cosmonáutico. Tem autonomia em relação ao transporte
marítimo e ao terrestre. É Direito autônomo em relação ao D. Marítimo.
Temos
o CÓDIGO BRASILEIRO DO AR (l966)
As relações jurídicas decorrentes do
vôo de espaçonaves, tripuladas ou não, são objeto do direito espacial, também
denominado DIREITO COSMONÁUTICO.
É direito misto
porque tutela o interesse público e o particular, tendo normas de D.público e
de D.Privado.
5.1.3. D.ECONÔMICO
Depois da 1a. Guerra Mundial
É o direito que controla a produção e circulação
de riquezas. É a parte do direito que
trata das relações econômicas mais ligadas à produção (agrícola e industrial),
é disciplinador de sua distribuição e proteção, com vista ao desenvolvimento
econômico do país.
É direito misto, com princípios
inspirados no direito Público e outros no Direito Privado.
5.1.4 D.SOCIAL
É o direito governado pela
solidariedade social em que o egoísmo e os interesses de seus destinatários
estão subordinados ao interesse social, integrando o indivíduo e as
pessoas jurídicas, em suas relações
jurídicas, em uma ordem e coordenação e paz social.
Enquadra-se na categoria dos direitos
mistos, sendo fonte de direitos
subjetivos que envolvem o dever de exercê-los.
Pertencem ao D.Social: .. D.Trabalho (D.Privado)
............... D.Assistência Social
(D.Púb.)
............... D.Previdência social
(D.Pub)
5.1.5
D.AGRÁRIO
Denominado também Direito Rural. Rege a
produção agropecuária e a propriedade industrial.
É direito autônomo, ramo do direito
misto, de ordem pública, disciplinador da exploração agrícola e da propriedade
industrial-rural, cujo uso é subordinado ao interesse social.
5.1.6 D. FAMÍLIA
Norteado pelo
interesse social. Rege
as relações jurídicas constitutivas da família.
MATÉRIA= relações jurídicas que formam a família.
DISCIPLINA:
a)- o casamento;
b)
as relações entre os esposos (regimes de bens, direitos e deveres
recíprocos)
c)
dissoluções do casamento;
d)
relações entre pais e filhos e
entre parentes.
A Família é o
grupo Básico da organização social, em
que se formam a PERSONALIDADE E A MENTALIDADE DOS HOMENS.
É organização social em que são transmitidos
os costumes e os valores às novas gerações.
O Direito que tem a família por objeto
é denominado pelo interesse social, portanto MISTO, porque são pessoas
submetidas ao interesse social.
5.1.7.
D.INDUSTRIAL
É o direito que rege a atividade
industrial. Compreende a produção, modificação e o beneficiamento da
matéria-prima, dando-lhe nova destinação, criando produtos capazes de
satisfazerem campo mais amplo de interesses.
Para a industrialização são
necessários: trabalho e capital; método
e tecnologia industriais. A tecnologia depende de invenções, sujeitas a
privilégios e monopólios (patentes), protegidas pelo direito industrial e por
normas penais.
A concorrência desleal é crime.
Dependendo o Desenvolvimento do Estado
do desenvolvimento industrial, é natural que a produção industrial e os métodos
de produção sejam regulados no interesse
público, no interesse da empresa e no dos operários.
Por isso o Direito
Industrial é tido como o complexo de normas regulador das relações jurídicas
decorrentes da produção industrial.
O D.Industrial tem normas do Direito
privado e do Direito Público, que atendem ao interesse da empresa e outras de interesse social e público.
Normas penais protegem as invenções (
patentes) marcas e punem a concorrência
desleal. PORTANTO É DIREITO MISTO,
Suas fontes são: Lei, regulamentos e convenção internacional.
5.1.8. D. FALIMENTAR
É o complexo de normas protetoras do
crédito no caso de insolvência do comerciante.
Supõe-se a insolvência quando
haja impossibilidade de o patrimônio do comerciante liquidar seus
débitos.
No estado falencial é liquidado o
patrimônio do falido para atender aos credores que se habilitarem na falência.
Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e de preferências
dos credores ( direito privado), e as que
regem o processo da falência (direito processual falimentar) e de normas penais
(direito penal falimentar), ambas de direito público, por esta razão é
direito misto.
O Direito falimentar, no que couber, é
aplicável à liquidação extrajudicial de
empresas decretada pelo Banco Central.
5.1.9. D TRABALHO
Rege as relações jurídicas entre assalariados
e patrões.
Estabelece as condições de
trabalho, de salário e
assistência, além de
vantagens e prerrogativas do trabalhador.
É direito que rege as relações
decorrentes do contrato de trabalho, bem como o próprio trabalho e sua
remuneração, de modo a dar-lhe condições de segurança e higiene e a evitar a
exploração do trabalhador.
Resolvendo coercitivamente estas
questões é também denominado Direito Social e por esta razão tido como ramo do
Direito Misto.
Sendo
direito impositivo ou coercitivo,
taxativo (jus cogens), os direitos que dele se originam são IRRENUNCIÀVEIS, não
podendo os assalariados abrir mão deles.
5.1.10. DIREITO NUCLEAR:
Parte do direito misto que disciplina a
produção e o uso da energia nuclear para fins pacíficos e militares.
É Direito Público Interno, porque só o
Estado deve explorá-lo, pois , se pelo regime de concessão permitir a sua
exploração por empresas, deverá cercá-la
de salvaguardas, dentre as quais a inspeção permanente.
Diante dos riscos que cria e
ameaça às comunidades, pois a Energia
Nuclear pode ter aplicação para o bem, como para o mal, podendo ter a sua
produção e o seu uso sentido político, além de os Estados terem o segredo de
seu uso para fins bélicos, o que transformou
um pesadelo para os chefes de Estado é que surgiu a necessidade de uma disciplina de seu
uso.
Por deixar de ser do interesse
apenas de um Estado para ser o de todas
as nações , esse direito passa a ser internacional.
5.1.11. DIREITO PROFISSIONAL:
Disciplina o exercício de profissões
que exigem conhecimentos técnicos ou técnico-científicos, instituído em defesa
da classe profissional e da clientela.
Não basta a posse de diploma de
conclusão de um curso universitário, técnico ou técnico-científico. Para
exercê-la, após regulamentação, é necessário atender às exigências impostas
pela lei.
O exercício da advocacia é disciplinado
pela OAB, que também defende a classe .
5.1.12. DIREITO SINDICAL:
É o direito que tem como objeto o
exercício de atividades profissionais, disciplina o poder normativo e de
representação de sindicatos.
É o complexo de normas que regem os
interesses de atividades profissionais, representadas pelos sindicatos e do
poder normativo que detém.
6
- DIREITO
A palavra Direito tem dupla
acepção:
( lei = Direito
objetivo. Regra social obrigatória. Ordenação)
norma agendi racional para o bem comum promulgada por
autoridade.
facultas
agendi: faculdade ou poder de agir - direito
subjetivo; faculdade que assiste a quem a norma ampara; interesse juridicamente protegido.
Pode acrescentar-se o
Direito Justo: objeto de justiça, que
manda dar a cada qual o seu. É uma adequação bilateral de conduta de um para
com o outro (alteridade)
AS TRÊS
ACEPÇÕES DO DIREITO:
l.
norma agendi: O Direito encarado
objetivamente.
2. facultas agendi: O Direito encarado subjetivamente.
3. O
Direito Justo: como objeto da justiça, cujo critério absoluto é o Direito
Natural.
POSITIVO é o nome que leva o Direito objetivo quando
escrito, uma vez que a norma pode ser consuetudinária (costume, Direito não
escrito)
As características principais do Direito objetivo (ou positivo)
são:
l. bilateralidade : (no sentido axiológico) = alteridade (objeto
de justiça)
2. imperatividade: fala pelo imperativo e não
pelo indicativo.
3.
coercibilidade: ( possibilidade jurídica;
não fática = coerção
4. objetividade
5.
generalidade e abstração.
6 -
TEORIA DO DIREITO
(Paulo Dourado de Gusmão,49.)
De modo muito
amplo a palavra direito tem três sentidos:
1º Regra de conduta obrigatória ( Direito
Objetivo)
2º Sistema de conhecimentos jurídicos (
ciência do Direito)
3º faculdade ou poderes que tem ou pode
ter uma pessoa, ou que possa uma pessoa exigir de outrem ( Direito Subjetivo).
Neste ponto analisaremos sob o ponto de
vista do item nº 1: regra de conduta obrigatória, podendo-se afirmar que “o direito, apesar de ser, como norma de
conduta, bilateral e, como norma de estruturação, norma de organização, é, em
qualquer uma dessas duas formas, norma executável coercitivamente.”
Possibilita, desta forma, a quem se julgar prejudicado recorrer com base nela à
autoridade competente ( Polícia, Administração Pública, Judiciário) para fazer
valer seus direitos, se defender, fazer cessar a violência etc.
Na obra Curso de Filosofia do Direito,
em 1950, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos Sa, foi definido o Direito
como “sistema regulador das condutas das
pessoas, que estabelece a correspondência entre as pretensões de uns e as
obrigações de outros.”(p.25) in Gusmão,52.
O direito moderno resulta da criação ou do
reconhecimento pelo poder público ou de
convenções e costumes internacionais, sendo aplicado, o primeiro, por órgãos
estatais (Tribunais, Administração pública etc.) e o segundo, por organizações internacionais.
Por isso pode ser definido como conjunto
de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e
aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais).
DIREITO POSITIVO:
É o direito
efetivamente observado em uma comunidade ou, então, o direito efetivamente
aplicado pelas autoridades do Estado e
pelas organizações internacionais.
É
direito que NÃO se põe em dúvida.
"É o direito cuja existência não é contestada por ninguém". (Ripert)
Não é só o contido na lei ou nos
precedentes judiciais, mas o que os tribunais dizem estar na lei, quando muitas
vezes não está, como a revisão dos contratos leoninos, colocada na
jurisprudência francesa no Código de Napoleão.
O
direito positivo é o direito vigente, histórico e objetivamente estabelecido,
efetivamente observado, passível de ser imposto coercitivamente, encontrado em
leis, códigos, tratados internacionais, costumes, resoluções, regulamentos,
decretos, decisões de tribunais etc.
É assim o direito determinável na
história de um país com pouca margem de erro, por se encontrar em documentos
históricos (códigos, leis, repertórios de jurisprudência, compilação de
costumes, tratados internacionais etc.)
É assim, o direito vigente ou o que
teve vigência. É direito positivo o vigente hoje, como o que vigorou ontem ou
no passado longínquo, como o Código de Hamurabi, o Código de Napoleão.
O direito só pode ser positivo na
medida em que é sancionado pelo poder público ou criado pelos costumes ou é
reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações.
CARACTERÍSICAS DO DIREITO POSITIVO:
l.TEM DIMENSÃO TEMPORAL,
pois é direito
promulgado (legislado) ou declarado ( precedente judicial, direito
anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogado
em determinada época.
Reflete valores, necessidades e ideais
históricos.
2. TEM DIMENSÃO ESPACIAL OU TERRITORIAL,
pois vige e tem
eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a
autoridade de que o prescreve ou reconhece ou o apóia, apesar de haver a
possibilidade de ter eficácia extraterritorial (Direito Internacional).
O espaço geográfico coincide
normalmente com o território de Estado que o garante ou pode ser mais amplo.
Ex: No DIREITO AERONÁUTICO, a Convenção
de Roma, que estabelece limites para a responsabilidade civil dos proprietários
de aeronaves, vige no espaço geográfico em que tem autoridade os países que a
ela aderiram.
3. TEM CARÁTER FORMAL , pois é instituído por meio de fonte
formal (tratado, lei, decreto-lei, costume, precedente judicial, regulamento
etc.)
4. TEM CARÁTER DE
AUTOCONTROLAR A SUA PRÓPRIA CRIAÇÃO, MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO, pois estabelece regras para a
elaboração legislativa inovadora, modificadora ou revogadora de leis.
5. IMPÕE ORDEM HIERÁRQUICA DE SUAS NORMAS,
a)superiores: (constitucionais) as mais ricas em
conteúdo e quantitativamente reduzidas
b) inferiores ou
subordinadas:
tornam-se menos gerais e mais numerosas à medida que particularizam as normas
superiores.
ACIMA DE TODAS AS NORMAS DE DIREITO
POSITIVO ESTÃO OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, fonte das fontes, norteadores
do direito positivo, que, historicamente, particulariza.
ACIMA DE TODO O DIREITO ESTATAL , como
uma super-constituição está a DECLARACÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM,
estabelecida pela ONU, ratificada pelos Estados-membros.
DADOS HISTÓRICOS:
O problema do direito positivo só
surgiu com o jusnaturalismo. Os romanos não cogitaram do direito positivo.
Distinguiram a princípio. o ius civile, tendo por fonte as necessidades
sociais, do jus gentium, tendo por fonte a razão. Depois os distinguiram do ius naturale,
tendo por fonte a natureza. Os
glosadores também não cogitaram do direito positivo, apesar de , na Idade
Média, ter sido usada pela primeira vez a expressão ius positivum.
A oposição do direito positivo em relação ao direito
natural não tem sentido por não ter eficácia o direito natural.
RELAÇÕES DO
DIREITO POSITIVO com o
DIREITO NATURAL
Têm naturezas diferentes:
O positivo resulta de um ato de vontade, por
isso heterônomo; por ser imposto pelo Estado (lei), pela sociedade (costume) ou
pela comunidade internacional (tratado, convenção)
O natural é espontâneo, por isso autônomo. Não
depende de lei alguma.
Comumente são oposição. Isto depois de
o positivismo dominar
nas ciências sociais. Oposição sustentado pelos jusnaturalistas ao
considerarem o direito natural o sistema métrico da legitimidade do direito
positivo, de acordo com Romen: "medida e linha diretriz da lei positiva".
Coincidiram na época da Revolução
Francesa, quando o direito natural era o direito primordial, inspirador da
"Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão"(l789)
Em Gusmão, reconhece-se a validade do
direito natural para a Civilização
Ocidental, como ideal jurídico desta.
Alguns sociólogos admitem ter este direito natural origem no
social e não na natureza humana.
Os juristas-filosóficos (Stamler,
Saleilles, Lévy-Ulmann), defendem as transformações de seu conteúdo (direito
natural relativo e não absoluto)
Dabin diz: "pertence o direito
natural à MORAL," sendo assim, ideal ou valor, sempre presente na História
de nossa Civilização.
Esta é uma posição historicista no
tocante à teoria do direito natural. Mesmo assim há convencimento de haver dois
direitos naturais fundamentais, superior a qualquer legislação: o direito à
vida e o direito à liberdade. Bens estes defendidos até pelos animais.
Portanto devido ao entendimento passado supra
que define o direito natural como ideal jurídico válido no Ocidente,
incorporado a várias declarações de direito, como, no século XVIII, a
norte-americana, promulgada pela Assembléia de Virgínia(1776), a da Revolução
Francesa(1789) e, em nossa época, a da ONU (1948). Por isso podemos responder que:
o Direito Positivo é o direito que depende da manifestação da vontade humana,
seja de uma autoridade, seja dos membros de uma sociedade, seja da comunidade
internacional, na forma legislada (lei, estatuto,
regulamento, tratado internacional etc.), na jurisprudencial (precedente
judicial, case law), na consuetudinária (costume), em todas elas, objetivamente estabelecido.
Enquanto que O Direito Natural é o que
independe de qualquer legislador, destinado a satisfazer exigências naturais do
homem, como, por exemplo, igualdade e liberdade. ,
Historicamente, A PRIMEIRA REFERÊNCIA A ESSE DIREITO, é
de aspecto cultural, pois é criação da literatura da Grécia clássica (Antígona
de Sófocles) presente em todas as épocas da Civilização Ocidental.
Assim, o direito positivo, seria
histórico e válido em espaços determinados ou determináveis, podendo perder a
sua validade por decisão do legislador (revogação) ou por consenso das nações,
enquanto o direito natural seria válido universalmente, principalmente, no
espaço social da Civilização Ocidental, que compreende países da Europa e da
América, cuja validade não pode ser afetada por qualquer lei ou tratado
internacional dada a sua natureza e origem, independendo de governos ou do
consenso.
DIREITO OBJETIVO
Noção restrita do direito, o focaliza
exclusivamente como norma.
Quando o consideramos como regra
obrigatória, ou como o conjunto de regras obrigatórias, entendemos o direito em
sentido objetivo.
Direito objetivo é a consideração
normativa do direito, é a compreensão do direito como norma obrigatória.
EX: Cód.Penal, Cód.Processo, Cód.Civil,
bem como qualquer das suas regras.
PS; Milton Segurado, defende como
direito positivo, também o direito
consuetudinário.
CARACTERÍSTICAS:
a.) bilateralidade
b). imperatividade
c). coercibilidade
d) objetividade
e) generalidade e
abstração
INSTITUIÇÃO JURÍDICA
Agrupamento de regras de direito ,
constituindo um todo orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta que
tenha raízes sociais, da qual decorrem várias relações jurídicas.
COMO
ENTENDÊ-LA?
Segundo Roubier (Théorie Générale du
Droit): "É o conjunto orgânico, que
contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está
constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim
comum".
Como nota Roubier tem dois elementos
principais:
a.). DURAÇÃO:
decorrente dos fatos que lhe servem de base.
A duração não é indefinida, pois muitas
instituições jurídicas do passado não existem mais. EX: escravidão, feudalismo.
Exige razoável durabilidade.
b). CARÁTER
ORGÂNICO:
originário da criação de um conjunto jurídico.A organicidade constitui forma
ideal de integração de regras jurídicas.
A maioria das instituições
jurídicas tem sua origem na vida social. EX: família.
A INSTITUICÃO JURÍDICA, sendo conjunto
ORGÂNICO, DURÁVEL, de regras jurídicas, tem
os seguintes caracteres de regras de direito:
a.) bilateralidade
b). coercibilidade
c)
generalidade
d)
sanção do poder público ou o
consenso das nações
ORDEM JURÍDICA
É o complexo de normas jurídicas
vigentes em dado momento histórico, numa
sociedade determinada. Compreende as
normas legislativas e as normas consuetudinárias.
O direito positivo de uma sociedade ou
do Estado constitui a sua ordem jurídica. Nesse sentido ORDEM JURÍDICA e
ORDENAMENTO JURÍDICO SE CONFUNDEM.
A IDÉIA DE ORDEM JURÍDICA PRESSUPÕE
ÓRGÃOS E AUTORIDADES, previstos em suas normas, possibilitadores e garantidores
da ordem pública, da paz social, da segurança individual e social, das
atividades político-religiosa, profissional, econômica etc.
A ORDEM JURÍDICA é mais ampla: É uma forma de ordem social
constituída por todos os controles sociais (direito, moral, educação
etc.)
Distinção das ordens jurídicas,
conforme Roubier:
a). Ratione
materiae: pela
matéria que disciplina (direito civil,direito penal...)
b). Ratione loci: em razão do território no qual vigem
(d.brasileiro, d.paulista...)
c). Ratione
personae: em
razão do grupo social a que se destina.
d). Ratione
temporis: se
considerada historicamente (d.romano. d.colonial português vigente no Brasil.
e). Ratione
fontis: em
função da fonte que provém (d.escrito, consuetudinário, jurisprudencial,
doutrina).
LÍCITO E
ILÍCITO JURÍDICOS
O
LÍCITO estuda o que é permitido
pelo direito e o que lhe é indiferente.O direito prescreve impondo, proibindo
ou facultando.
a.) Quando impõe: não deixa margem à liberdade
individual. Não há outra solução senão obedecê-lo, sob pena de o infrator
sofrer punição.
b).
Quando permite, tolera, faculta, ou quando não prescreve: domina a liberdade individual, podendo cada
um fazer ou não fazer, agir ou não agir, dar ou não dar, omitir-se ou agir,
segundo suas conveniências ou interesses, desde que não causem prejuízo
a outrem, não o exponha a riscos graves, não impeça que outrem exerça seu
direito ou desde que não transgrida uma regra ou princípio de direito.
O QUE NÃO É
JURIDICAMENTE VEDADO É LÍCITO, SENDO, CONSEQUENTEMENTE, JURIDICAMENTE
PERMITIDO.
O ILÍCITO:
o que é contrário ao prescrito no direito.
Consiste na ação ou omissão
inobservadora da norma proibitiva, vedadora de condutas;
É ilícito penal se a transgressão for de lei penal;
ilícito civil se, inobservando dever
legal, causa dano a outrem.
Segundo Kelsen: " O ilícito, ou
seja o antijurídico é a condição para a reação específica do direito, isto é,
para o ato coativo, ou melhor, para a aplicação pelo Estado ou por uma
organização internacional da sanção jurídica."
VALIDADE DO DIREITO
Aspecto
científico: Validade do direito depende da
competência para legislar da autoridade que o prescreve. Tal competência pode
ser:
a) originária: Constituinte
b) derivadado: decorre da Constituição. Válido é o direito estabelecido conforme as
normas reguladoras de sua produção.
Aspecto
filosófico: Há
várias teorias:
a) normativista: ( Kelsen) explica a validez de uma
norma por outra norma a ela imediatamente superior, que a torna jurídica
exclusivamente por tê-la observado.
EX: A Constituição dá validade à lei;
esta ao regulamento; a constituição e a lei, à sentença e aos atos e negócios
jurídicos.
OBS:
esta teoria é meia solução, pois deixa sem explicação a validez da norma
superior e da fundamental.
b)
sociológica: várias
lª) - vê a validade no poder efetivo de
uma autoridade para originariamente formular uma norma jurídica;
(não satisfaz porque só explica o fato
da criação do direito, nada nos dizendo sobre a validade do direito assim
criado).
2A).
- faz depender do reconhecimento da validez do direito por parte de seus
destinatários;
( não satisfaz por confundir validade com
eficácia, pois esta e não aquela, depende de tal reconhecimento ou observância
efetiva.)
3ª). - a faz decorrer da correspondência
efetiva do comportamento social aos padrões jurídicos (igual `a
2ª )
Obs: do ponto de
vista filosófico, o direito é válido se corresponder à justiça, às aspirações
morais do povo e às realidades sociais, bem como se atender às suas finalidades
(ordem, paz e seguridade).
VIGÊNCIA DO DIREITO
No Sentido de Existência Jurídica:
Trata-se da vigência, no sentido da
existência jurídica, propriamente da obrigatoriedade do direito positivo, por
ser lícito e referir-se à vigência de idéias e de valores jurídicos, da alçada
da Filosofia do Direito, que corresponde mais à validade dos mesmos no tempo e
espaço sócio-culturais em que vige a cultura da qual são expressões.
No sentido
técnico-jurídico:
Vigência é a extensão temporal e espacial da
obrigatoriedade do direito, determinável, portanto, começando da data em que
for publicada a norma no Diário Oficial,
ou da data em que ela determina, terminando na de sua revogação total ou
parcial, expressa ou tácita, quando lei posterior dispuser em sentido contrário
A data da publicação nem sempre
coincide com a data do início de sua eficácia, obrigatoriedade da lei,
porquanto o legislador pode postergar os seus efeitos para data posterior,
estabelecida em um dos artigos do diploma legal. A lei passa a ser obrigatória
na data indicada.
O costume tem vigência enquanto
observado, perdendo-a com o desuso.
EFICÁCIA
E EFETIVIDADE DO
DIREITO
Eficaz é o direito capaz de se fazer
ser observado e de atingir suas finalidades.
A eficácia é um fato, consistindo na
observância efetiva da norma por parte de seus destinatários e, no
caso de inobservância, na sua aplicação compulsória pelos órgãos com
competência de aplicá-la.
Segundo Kelsen: significa direito que é
" realmente aplicado e obedecido".
O simples fato de a norma jurídica ser inobservada não lhe
retira a eficácia, salvo se cais em desuso, ou seja, não for aplicada,
habitual, uniforme e constantemente pelo poder público.
Assim o direito pode ter vigência e não
ter eficácia, pois pode viger e não ser
observado, mas não pode ter eficácia sem vigência.
A norma pode ser hoje eficaz e amanhã
ineficaz. A vigência delimita a eficácia do direito.
O direito pode ter eficácia depois de
revogado por respeito a situações constituídas ao tempo em que era vigente, que
devem continuar a ser regidas pelo direito abolido. EX; Direito Adquirido.
DISTINÇÃO ENTRE
EFICÁCIA E EFETIVIDADE:
Eficácia: dependendo de a norma alcançar o
resultado jurídico pretendido pelo legislador.
Efetividade: dependendo do fato da observância
efetiva da norma por parte das autoridades e de seus destinatários.
Segundo Kelsen
(Teoria Pura do Direito):
A norma é válida se for parte
integrante de uma ordem jurídica eficaz em sua totalidade. Isto porque é a eficácia da ordem jurídica criada por um
governo eficiente que conduz ao reconhecimento internacional da mesma por força
do princípio da efetividade.
Nesse sentido, eficácia é condição de
validade global do direito, porquanto as normas
que o constituem são válidas se
formuladas segundo as regras constitucionais.
O princípio da efetividade, que
pertence ao direito internacional, faz depender a validade da norma de sua
eficácia. Se eficaz, o governo que a criou é internacionalmente reconhecido.
Nesse caso, efetividade decorre da
eficácia, ou seja, de a norma ser observada pela maioria de seus destinatários
e pelos órgãos administrativos e judiciais por tempo razoável.
EXEQUIBILIDADE DO DIREITO
Está próximo da eficácia. A exeqüibilidade da norma decorre da
ocorrência de certas condições de fato, sem as quais a norma, que as pressupõe,
não pode ser aplicada.
EX: A aplicação da norma penal, que
prevê como medida de segurança, colônia agrícola, depende a sua aplicação da existência dessa colônia.
LEGITIMIDADE DO DIREITO
A legitimidade depende de o direito ter
o apoio da opinião pública. Sem apoio da opinião pública, o direito não tem
legitimidade, necessitando vigilância redobrada do poder público para evitar a
sua inobservância.
OUTRO SENTIDO: decorre do fato de o direito ser instituído
de acordo com as normas que disciplinam a sua elaboração, em regra, segundo a
Constituição, bem como de se ajustar
aos princípios gerais do direito e às tradições jurídicas de um povo.
LEGALIDADE
A norma jurídica não se auto-aplica.
Não manifesta o que quer e nem como
deve ser. Necessita de órgãos ou
especialistas ou autoridades ,que falem por ela, seja pelo saber jurídico,
que estabelecem o pensamento contido na norma em seus pareceres e em suas
obras, seja por estarem investidas, pela mesma norma, do poder de interpretá-la
e aplicá-la a determinado caso
(administração pública, polícia, judiciário).
Aplicação supõe anterioridade da norma.
A anterioridade da norma ao affair (até a sua aplicação, obrigação,
uso)chama-se LEGALIDADE.
Legalidade
interpretado como a qualidade de a norma imperar:
O império da lei é o sentido próprio de
legalidade.
Mas o império do direito só é
manifestação da sua legalidade quando for prescrito, ou reconhecido por
autoridade que, em certo momento histórico-social, for, em seu meio social,
apta a prescrevê-lo.
Porém para que essa autoridade
estabeleça direito dotado de legalidade é indispensável a observância de ritos
e regras criados pelo próprio direito, destinados a reger a sua própria
criação. Nesse sentido, legalidade
resulta de regras e princípios disciplinadores da criação do direito, de
antemão estabelecidos.
O PROBLEMA
DA LEGALIDADE DA SUA
APLICAÇÃO:
Completa-se assim o sentido de
legalidade fazendo-a depender de a aplicação do direito observar regras
estabelecidas pelo direito, de antemão, para a sua própria aplicação, e de
sentença ser compatível com o texto aplicável ao caso sub judice.
Legalidade nesse sentido é, por
exemplo, ato do governo ou sentença judicial fundados em lei.
7.
O DIREITO E OS DEMAIS SISTEMAS NORMATIVOS - DIREITO E MORAL
7.1.
Os sistemas Normativos:
O direito não é o único sistema de normas que rege a conduta humana.Podemos registrar, também, as
normas morais, as normas religiosas, as normas de educação, os usos e costumes
sociais, as normas políticas, as normas de etiqueta, as normas técnicas.
Todos estes sistemas normativos têm , em comum, a finalidade
de modelar e padronizar a conduta dos membros da sociedade, pressionando a
vontade dos destinatários para que cumpram as regras de comportamento
socialmente aprovadas. Todos eles são obrigatórios em maior ou em menor grau.
A obrigatoriedade do sistema normativo do Direito, é,
entretanto obrigatoriedade coercível. Isto
é, o Direito pode valer-se da força para impor suas normas.
Outros sistemas como a Moral,
Religião, os Usos Sociais, a boa Educação, a Etiqueta, etc. usam de outros
meios para pressionar a vontade dos destinatários. A Moral, por exemplo, é obrigatória em consciência, utilizando-se do remorso para pressionar a
vontade da pessoa humana
A boa educação, os usos e costumes sociais, utilizam-se da
censura social, do isolamento, da condenação comunitária aos que infringem as
suas normas etc.
7.2.
DIREITO E MORAL:
Lembremo-nos de que, nesta matéria, a verdade, muitas vezes, consiste em
distinguir coisas, sem separá-las. Ao homem afoito e de pouca cultura basta
perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do
outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não
ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição.
Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a
Moral, mas é possível limitarmo-nos a alguns pontos de referência essenciais,
inclusive pelo papel que desempenharam no processo histórico.
A)
A Teoria do Mínimo Ético: (Jellinek, jurista e politicólogo alemão)
Esta teoria consiste em dizer que o Direito representa
apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa
sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as
obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para
que a sociedade não soçobre. A moral, em regra, é cumprida de maneira
espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se
impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a
comunidade considerar indispensável à paz social.
Assim sendo, o direito não é algo diverso da Moral, mas é
uma parte desta, armada de garantias específicas. Haveria, portanto um campo de
ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral.. Poderíamos dizer que
tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico.
São aceitáveis os princípios dessa
doutrina?
Será correto dizer que todas as normas jurídicas se contêm
no plano moral? Será mesmo que o bem social sempre se realiza com plena
satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal de cada um?
Observemos
que fora da Moral existe o “Imoral”, mas também
o que é apenas “Amoral”, ou indiferente à Moral.
EX:l. Uma regra de trânsito que exige que os
veículos obedeçam à mão direita é uma norma jurídica. Se amanhã o legislador optar pela mão
esquerda, poderá essa decisão influir no campo Moral? NÃO
EX:2 Um
artigo do C.P.C., segundo o qual o réu, citado para a ação, deve oferecer a sua
contrariedade no prazo de 15 dias. Se fosse alterado para 30 dias influiria na
vida Moral? NÃO.
Há, portanto um campo da Moral que não se confunde com o
campo jurídico.
O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é
moral. Embora possa provocar nossa
revolta, tal fato não pode ficar no esquecimento. Muitas relações amorais ou
imorais realizam-se à sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo sem meio de
obstá-las.
B) O paralelo mais importante é o que se deve fazer entre o
Direito e Moral para se distinguir dos dois campos de comportamento humano e,
ao mesmo tempo, ressaltar as características próprias do Direito.
Assim, os traços
de distinção consistem:
1. na Unilateralidade da moral e na
Bilateralidade do Direito.
A Moral é unilateral
porque suas normas só impõem deveres.
A Moral é um código de deveres. Deve-se amar a Pátria.
Deve-se socorrer os necessitados. Deve-se respeitar os pais.
O direito é bilateral porque de um lado confere direitos
(subjetivos) e, de outro, impõe deveres. A norma Jurídica é bipolar. Possui estrutura imperativo-atributiva.
2. na Heteronomia
do Direito e a Autonomia da
Moral.
A Norma jurídica é heterônoma porque nos é imposta de fora
pelo Estado. A Norma social é autônoma porque nos é imposta de dentro pela
nossa consciência. As sanções e penalidades do Direito são externas, aplicadas
pelas autoridades. A penalidade da violação da norma moral é interna: remorso,
intranqüilidade de consciência.
Heteronomia significa submissão à vontade alheia. No caso do Direito,
submissão à vontade do Estado.
Autonomia significa submissão à vontade própria.
Na moral a consciência é o nosso Legislador e o nosso Juiz.
No Direito o legislador e o Juiz são do
Estado.
3.
Na Coercibilidade do direito e na Incoercibilidade da Moral.
Coercibilidade consiste na possibilidade de uso da força. O
direito não se realiza ordinariamente pela força. A Norma jurídica se endereça
à liberdade do destinatário e espera ser cumprida espontaneamente e
pacificamente. Só quando isso não acontece é que o Direito se vale da Força de
Estado para fazer cumprir as suas determinações.
A moral, ao contrário, é Incoercível, porque ela supõe escolha de comportamento inteiramente
livre. Sob coação o ato deixa de ser
moral e deixa de ser debitado à responsabilidade de quem o pratica. O gerente
de um banco que abre um cofre sob a ameaça de uma arma não pode ser
responsabilizado pelo seu ato, porque perde o seu conteúdo moral uma vez que o
gerente não tinha possibilidade de escolha.
4.
Na Exterioridade do Direito e na Interioridade da Moral.
O Direito é de foro externo. A Moral é de foro interno.
Significa dizer que o direito rege as relações do homem com o seu semelhante,
as relações sociais, externas, que se refletem na ordem e na paz da sociedade,
visando assegurar um ambiente social com um mínimo de equilíbrio, segurança,
respeito recíproco. O Direito não se preocupa com o que ocorre no mundo da consciência
ética de cada um, a não ser na medida em que possa se projetar externamente
afetando o relacionamento social. As sanções e penalidades do Direito são
exteriores, estabelecidas e aplicadas pelas autoridades, pelo Estado, pelas
Leis.
A Moral, ao contrário, é de foro íntimo. Diz respeito às
relações do homem consigo mesmo, com a sua consciência. As sanções da Moral são
interiores: remorso, intranqüilidade de consciência.
7.3. O Direito e os Usos Sociais:
Além do direito e da Moral, encontramos as regras do
bem-viver, os usos , as convenções sociais, a moda, as regras de etiqueta, os
costumes sociais etc. Estas normas
tornam os contatos sociais menos ásperos, porquanto diminuem os conflitos,
aumentam a sociabilidade e facilitam as relações sociais.
A expressão Usos Sociais tem uma abrangência muito ampla.
Serve para designar uma variedade de normas de comportamento que não se incluem
nem no campo do direito e nem no campo da Moral. São regras de conduta
incoercíveis porque não são impostas pela força. Entretanto, são convenções
sociais que, quando violadas e descumpridas, provocam repúdio da sociedade, a
vaia., a censura, o isolamento, o descrédito e desprestígio do infrator.
Podemos mencionar, as normas de boa educação, da etiqueta, do cavalheirismo, da
urbanidade, da moda, do coleguismo etc.
Em nenhum caso de
descumprimento de regra social, como ocorre com o direito, poderá ser exigida
no judiciário a observância das mesmas. As normas sociais são, como o direito,
Heterônomas, por serem impostas pela sociedade, diferenciando-se pela coercibilidade e pela bilateralidade
deste.
7.4.
A Política:
A política pode ser conceituada como a ciência e a arte da
conquista e exercício do poder, tendo por finalidade a organização do Estado. A
conduta política tem suas normas que se distinguem das normas do Direito porque
estas são gerais e permanentes, enquanto as primeiras se regem por critérios de
oportunidade, de transigência, de adaptação aos acontecimentos. Já foi definida
como “a arte do possível e do razoável”, sem deixar de ser, quando verdadeira e
bem intencionada, filha da razão e a moral. A sã política é filha da razão e da
moral.
7.5. A Técnica:
As normas técnicas dizem respeito à arte de “fazer
coisas”com o máximo de eficiência e perfeição. A lei da eficiência consiste em
fazer as coisas com a maior perfeição possível, dentro do menor espaço de tempo
e com um mínimo de esforço e desgaste, de modo racional e prático.
São regras que estabelecem maneiras de agir para alcançar
determinados resultados práticos. São mais regras de “ter de ser “do que de
“dever ser”. Para fazer uma construção
temos que empregar técnicas e material adequados. Todos os profissionais
precisam empregar técnica e material apropriados em seus trabalhos para que
sejam eficientes e perfeitos, realizados no menor tempo possível e com um
mínimo de desgaste.
A técnica apenas enuncia os meios necessários para alcançar
determinados objetivos, sem preocupação de caráter ético Se não alcançar seus
objetivos, nenhuma conseqüência de ordem social tem para o transgressor que
apenas terá prejuízo econômico. Enquanto nas regras de direito a violação dá
lugar à aplicação de uma sanção pelo judiciário e o infrator, além de não atingir os fins práticos que tinha em vista, sofre uma pena ( perdas e danos, multa, prisão, etc.) . Do ponto de vista Moral é neutra. O que a legitima ou não é o uso e o emprego que dela se faz.
(Ver direito e eqüidade em Gusmão)
8. ELEMENTOS FORMAIS
E CONSTITUTIVOS DO
DIREITO
8.1. ELEMENTOS DO DIREITO
O Direito é uma
realidade do mundo da Cultura.
Quando meditando sobre os dados da
nossa experiência e de nossa observação, procuramos ordenar estes dados,
terminamos por distinguir a existência de três mundos: o mundo da NATUREZA o
mundo dos VALORES e o mundo da CULTURA,
O mundo da NATUREZA é o
mundo das criações de Deus.
É o mundo que existe
independentemente de qualquer obra humana, e que se encontra em seu estado
original. Estes seres da natureza foram aos poucos sendo utilizados e
transformados pelo poder criativo e pela inteligência dos homens, a fim de
satisfazer necessidades humanas, espirituais e materiais. VALOR, em síntese, é
tudo o que é capaz de satisfazer essas necessidades. Só o ser humano,
inteligente, racional, toma plena consciência de suas necessidades,
estabelecendo escalas de prioridades para buscar a realização dos valores que
satisfaçam essas necessidades. Surge, assim, o mundo dos valores, o qual tem
sua raiz na inteligência do homem ao descobrir o seu poder de transformar o mundo
da NATUREZA para a satisfação de suas necessidades.
A natureza transformada e
utilizada pelo homem constitui o mundo da CULTURA, que é, em última análise, o
mundo de todas as coisas criadas pelo homem. O mundo das criações humanas. Na
medida em que os seres da NATUREZA vão
sendo utilizados e transformados com a realização de valores de utilidade,
beleza, etc. Para a satisfação de necessidades humanas através de processos e
técnicas também concebidos pela inteligência criativa, vai surgindo o mundo da
CULTURA.
CULTURA, em antropologia e
sociologia., tem assim, um significado bem mais amplo do que o da linguagem
corrente. Cultura não significa, pois, no sentido sociológico-científico,
apenas um grau refinado de arte, conhecimento e civilização, mas inclui todas
as criações humanas de transformação da NATUREZA, até as mais primitivas e
elementares. Nesse sentido não há grupo humano que não tenha a sua CULTURA,
constituída de utensílios, ferramentas, modo de vida, costumes, crenças,
manifestações artísticas, etc. Em uma palavra, todo o universo de coisas e
hábitos criados pelo grupo. Todas as criações do homem ao transformar a
NATUREZA, mediante meios e processos adequados, vale dizer, mediante técnica
eficaz.
O mundo da Cultura pode ser
balizado, assim, desde o mais primitivo machado de pedra lascada inventado pelo
homem-das-cavernas, nosso mais remoto ancestral, para abater animais e cortar a
carne da caça abatida, até às sinfonias de Beetowen e aos computadores, e às
mais sofisticadas espaçonaves do nosso tempo.
“Todo produto cultural, é,
em substância, constituído de um valor, incorporado a um dado natural, mediante
uma técnica adequada. É sempre possível discriminar nele esses três elementos
inconfundíveis, que chamaremos elementos constitutivos, a saber:
O VALOR, a MATÉRIA e o PROCESSO DE
REALIZAÇÃO.
Em se tratando de cultura espiritual, é necessário levar em
conta um quarto elemento, a FORMA, através da qual se expressam os juízos e
valorações.
Como afirmamos inicialmente,
o Direito é uma realidade do mundo da CULTURA, na medida em que busca amoldar a
NATUREZA SOCIAL do homem, aos valores da convivência, tais como JUSTIÇA,
SEGURANÇA, ORDEM, PAZ, LIBERDADE etc. Mediante uma técnica adequada, um
processo de realização que é a TÉCNICA JURÍDICA. Estes são, pois, os elementos
constitutivos do Direito:
VALOR = justiça
MATÉRIA(dado natural)= matéria social,
relações sociais
PROCESSO DE REALIZAÇÃO= Técnica
Jurídica
O elemento formal,
ou, os elementos formais são representados pelas NORMAS JURÍDICAS. A norma se
diz elemento formal por ser a forma necessária, a roupagem sob que o Direito se
manifesta, o modo de expressar os seus comandos, as suas valorações.
8.2. A NORMA JURÍDICA:
NORMA; (em sentido amplo e geral) é o padrão
de comportamento social. Já vimos que a NORMA JURÍDICA, é uma
das modalidades de múltipla e diversificadas regras de comportamento, ao
lado das normas morais, normas religiosas etc. O que distingue a norma jurídica
das demais normas é a circunstância de ser COERCÍVEL, por ser expressão da
soberania do Estado. Coercibilidade é a possibilidade o uso da FORÇA.
A norma jurídica é um
comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos -
e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua
finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A
norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu
destinatário
.
A norma difere da LEI
NATURAL, lei física, em ser uma regra que expressa um juízo de valor, um “dever
ser” enquanto a lei natural expressa juízo de existência, o que é, o “ser’.
Os fenômenos naturais são regidos
pela lei da casualidade que consiste no fato de que as mesmas causas
produzem sempre os mesmos efeitos nas
mesmas condições e circunstâncias.
EX: LEI DA GRAVIDADE
LEI DA DILATAÇÃO DOS CORPOS - o calor dilata os corpos
etc. As normas são regras que expressam critérios de finalidade, conveniência e
liberdade responsável.
A lei natural é necessária e inviolável. A norma de
comportamento é contingente e violável, exprime fato que pode, ou não
acontecer. A forma da norma é sempre a
de um imperativo, um juízo prescrevendo um dever. Imperativo positivo de fazer,
ou negativo, de não fazer, nele está sempre presente o verbo “dever’de modo expresso ou
subentendido.
8.3 A FORMA DA NORMA
Na moral, o imperativo da norma é categórico. Impõe-se
de modo incondicional. No Direito, o imperativo é hipotético, depende de
condições determinadas na própria norma. A fórmula do imperativo categórico é
“deve ser A”
(Deve-se amar o próximo, deve-se socorrer os necessitados,
amar pai e mãe), enquanto a fórmula do imperativo hipotético é:
“se for B, deve ser A”
(Quem mata sofre pena de prisão, são brasileiros os nascidos
no Brasil, Quem causa prejuízo a outrem deve ressarcir o dano”).
A hipótese “se for B” chama-se dispositivo.
O suposto representa o fato jurídico, o dispositivo
constitui o dever, ou a pretensão. A pessoa a quem toca o dever, ou a
pretensão, é o destinatário da norma.
8.4 - CARACTERES
DA NORMA:
8.4.1.
BILATERALIDADE:
Enlaça o direito de uma parte com o dever de outra,
isto é, por disciplinar uma relação social entre duas ou mais pessoas na qual
uma tem a faculdade de exigir a observância do dever jurídico imposto pela
norma à outra parte.
8.4.2. GENERALIDADE:
A norma jurídica é geral e abstrata, não por regular
caso singular, mas por estabelecer princípio aplicável a vários casos, que
pode, ou não ocorrer, enquadráveis no tipo nela previsto.
A conseqüência da generalidade é a flexibilidade da
norma.
Em razão da generalidade da norma, pode-se dizer que
todos são iguais perante a lei.
Exceção à generalidade: é o privilégio que confere
direito ou vantagem a uma pessoa não
atribuído às demais. Na mesma situação.
8.4.3. IMPERATIVIDADE:
É imperativa porque estabelece um comando, impondo um
tipo de relação social que tem que ser observado. Logo tanto é imperativo
quando impõe uma conduta, como quando proíbe uma ação.
Também são imperativas as normas: ....... explicativas,
Declarativas
ou interpretativas;
dispositivas
e
as
supletivas.
A norma também é imperativa quando impõe uma organização
social, uma situação jurídica, e quando confere imperium, poderes, prerrogativas e competências etc.
8.4.4.
COERCIBILIDADE E POSSIBILIDADE SANCIONATÓRIA:
Coação é sinônimo de
FORÇA.
O que caracteriza o Direito e o distingue dos demais
sistemas normativos não é a COAÇÃO, mas a coercibilidade, isto é, a
POSSIBILIDADE DA COAÇÃO.
O Direito não se realiza ordinariamente pelo uso da
COAÇÃO, uma vez que o comum é que suas normas sejam obedecidas espontaneamente ou por temor das
penalidades. A coação só é usada quando
se torna necessária.
SANÇÃO é
castigo, a penalidade que resulta da inobservância e descumprimento das normas
jurídicas. A Sanção é a conseqüência jurídica - imputação de certa ação,
comportamento ou efeito jurídico - que atinge o destinatário da norma jurídica,
opu o ato jurídico praticado, quando ele descumpre a prestação prevista.
( A palavra sanção
tem ainda outro significado no vocabulário jurídico. No Direito Constitucional
designa a aprovação dada pelo chefe do poder executivo a um projeto de lei oriundo do Legislativo. É neste sentido que se diz que o presidente,
ou o governador sancionou a lei).
As normas jurídicas são armadas de sanções porque elas
se endereçam ao homem como ser livre que tem a possibilidade de escolher entre
o bem e o mal, o justo e o injusto, a obediência ou o descumprimento da lei. As
sanções, penalidades ( multa, prisão etc.), têm como pressupostos a violação, a
infração da lei. A força empregada para efetivar as sanções constitui a coação
que é o último estágio para a aplicação da sanção contra o agente que
descumpriu a norma.
8.4.4.1.. FUNÇÕES DA SANÇÃO:
A sanção exerce importantíssimas
funções na vida do Direito, funções estas que são ou anteriores ou posteriores
à infração. Antes da infração a sanção exerce uma função INTIMIDATIVA, de
caráter PREVENTIVO, como ameaça de um futuro castigo para o eventual infrator
da norma jurídica, circunstância que o pode levar a abster-se de violar a lei.
Depois de praticada a INFRAÇÃO, a sanção
exerce as seguintes funções:
l.
EXPIATÓRIA, como castigo e expiação pelo mal causado pela infração.
2. INDENIZATÓRIA
ou reparatória,
visando indenizar o prejudicado pelos danos e prejuízos sofridos com a
infração.
3. REEDUCATIVA, visando reeducar e recuperar o
infrator para a vida social.
8.5. DESTINATÁRIO DA NORMA JURÍDICA:
São todas as pessoas ou
autoridades que estiverem na
situação jurídica nela prevista, como
locador, locatário, funcionário público, Presidente da República, eleitor, deputado,
proprietário, credor, devedor, estuprador, pai, filho, esposa, concubina, juiz,
delegado, promotor público etc.
O destinatário da norma jurídica diz respeito
aos deveres e às sanções impostos pela norma jurídica, pois quanto aos direitos
subjetivos, não há problema, porquanto todas as pessoas capazes ou incapazes,
que estiverem na situação prevista pela norma podem ser titulares de direitos.
8.6. VALIDADE DA
NORMA JURÍDICA:
1. Conforme
Maria Helena Diniz, refere-se aos aspectos essenciais da validade. Tomando
o termo validade como gênero, nele distinguimos, seguindo a esteira de Miguel
Reale, a vigência como validade formal ou técnico-jurídica, a
eficácia como validade fática e o fundamento axiológico como
validade ética.
Logo, a validade seria um complexo, com
aspectos de vigência, eficácia e fundamento. Esses três aspectos essenciais da
validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente
obrigatória. Há na norma uma relação necessária entre validade formal, fática e
ética.
2. Validade formal
ou vigência:
Vigência (em sentido amplo), validade
formal ou técnico-jurídica, é uma qualidade da norma de direito.
Âmbito temporal, espacial, material e pessoal
de validade:
As normas jurídicas têm vida própria,
pois nascem, existem e morrem. Esses momentos dizem respeito à determinação do
início, da continuidade e da cessação de sua vigência. As normas nascem com sua
promulgação, mas só passam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial.
O âmbito pessoal de validade é atinente
ao elemento pessoal do comportamento normado. P.ex., a conduta fixada pelas
normas de um ordenamento jurídico estadual é apenas o comportamento de homens
que vivam no território do Estado ou, quando residam em outros lugares, sejam
cidadãos desse Estado.
O domínio material de validade
considera os vários aspectos da conduta humana que são normados,
p.ex.econômico, social, político etc.
O âmbito material de validade é
relativo à matéria que a norma regula e
o pessoal, aos sujeitos a quem obriga. Sob o prisma do domínio pessoal de
validade, as normas podem ser gerais, se impõem deveres a todas as pessoas
compreendidas na classe designada pela norma, e individuais, quando obrigam a
um ou vários membros da mesma classe,
individualmente determinados.
Validade fática ou
eficácia:
O problema da eficácia da norma
jurídica diz respeito à questão de se saber se os seus destinatários ajustam ou
não seu comportamento, em maior ou menor grau, às prescrições normativas, isto
é, cumprem ou não os comandos jurídicos, se os aplicam ou não.
Validade ética ou
fundamento axiológico:
A justiça como fundamento da norma
jurídica:
A norma jurídica deve ser sempre uma
tentativa de realização de valores (utilidade, liberdade, ordem, segurança,
saúde etc.), visando a consecução de fins necessários ao homem e à sociedade.
Se a norma jurídica objetiva atingir um certo propósito, ela é um meio de
realização desse fim, encontrando nele sua justificação. Sua finalidade é
implantar uma ordem justa na vida social.
O justo objetivo, não a vontade
individual, que constitui objeto da norma, é o bem devido a outrem segundo
certa igualdade, numa equivalência de quantidade.
A norma jurídica deve
corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da comunidade que rege. É
tão-somente o meio necessário para alcançar a finalidade de justiça almejada
pela sociedade.
A norma
é um SER , e não
um DEVER SER. o dever ser deve ser entendido como aquilo que vale e
não como uma coisa que existe em oposição ao ser. A norma não é um valor, o
valor vale, não é, não existe. Se tudo o que é realidade pertence à região do ser, uma realidade é um ser.
Assim sendo, a norma de direito é real,
algo que tem consigo o seu valor; é um ser cultural a que corresponde um valor
( dever ser). A norma é um ser devido; não é um valor, mas meio de sua
expressão, porque os valores não são entes in
se, não são objetos, e sim
qualidades do objeto, pois dão-lhe um significado.
8.8 CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA:
Conforme Gusmão ,.89/90, 30A.ed.
Conforme Diniz, p.368/373.
AXIOLOGIA JURÍDICA:
(Direito como Justo)
Teoria dos valores jurídicos
Deontologia jurídica (ciência do que
deve ser)
9 - JUSTIÇA
Todo produto cultural
é, em essência, constituído de valor, incorporado a um dado natural, ou seja a
matéria, através de uma técnica adequada.
O direito, como
produto cultural, é constituído pelo valor JUSTIÇA, incorporado às relações
sociais, mediante a técnica jurídica.
O valor JUSTIÇA é o mais alto, é o valor-primeiro, o
valor-síntese porque resume, encerra todos os demais valores(segurança, paz,
ordem, liberdade...) que o direito tem por vocação realizar na vida social.
A reflexão filosófica
a respeito dos valores do direito constitui a parte da filosofia do direito
denominada AXIOLOGIA JURÍDICA; A teoria
a respeito do valor justiça constitui o centro da axiologia jurídica
NOÇÃO DE JUSTIÇA
A JUSTIÇA É O ELEMENTO MORAL DO DIREITO.
Moral no sentido de espiritual, de
teleológico.
Justiça é o princípio e o fim do Direito.
O Direito existe tão só como meio ou
técnica para realizar a justiça. Não é possível defini-la com precisão. Só
podemos alcançá-la como valor, através da via emotiva.O direito só tem vida e
sentido quando visto à sua luz.
A
JUSTIÇA É:
IDÉIA:
É a representação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vida social,
semelhante à idéia da saúde, com que representamos o estado de equilíbrio da
vida humana. Está fora do tempo,
acima da história.
VALOR:
É essa mesma idéia revestida de certo calor emotivo, que se transmite
aos fatos que a ela correspondem. Esses fatos são justos para a justiça, como classificamos de saudáveis os que são
propícios à saúde.
É produto da história e varia de acordo
com suas contingências. O que era justo para os povos antigos já não o é.
IDEAL:
A justiça é a aspiração de realizar determinada forma de vida social que
encarne aquele estado plenário de equilíbrio representado pela idéia de
justiça.
Não é o mesmo para cada povo, nem para
cada época histórica. Cada povo, cada época tem seu ideal próprio, sua maneira
peculiar de sentir e de realizar a justiça
A IDÉIA de JUSTIÇA
é apenas o quadro lógico, que cada povo, cada época preenche com sua
substância histórica, suas valorações dominantes.
A idéia transmuda-se em valor
quando adquire calor emocional que se objetiva em preferências e aprovações.
Destas surge o ideal, pois adquirem força operativa, tendência a realizar-se e
impor seu cunho peculiar à realidade.
ÁREA DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA
A justiça é um valor, um critério de valoração
com base no qual se aprovam ou condenam as ações humanas.
Quais são as ações a que se aplica essa
aprovação, ou condenação?
Essas ações são os atos dos homens, a
conduta humana.
Não são todos os atos do homem que
servem de objeto à valoração da justiça.
O homem age em planos diversos de
atividade:
a. plano individual = como indivíduo;
b. plano social = socius (interessam à justiça)
c. plano espiritual = pessoa
Somente os atos praticados como “socius”, os atos sociais.
A ÁREA DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA É A VIDA
SOCIAL E SEU OBJETO SÃO OS ATOS
SOCIAIS.
A
esfera da socialidade é ampla e engloba atos religiosos, morais, econômicos,
técnicos, jurídicos, políticos , os usos sociais etc.
A muitos
deles não teria sentido aplicar o justo e o injusto, pois o ato social
subentende a presença de duas ou mais pessoas e uma relação entre ambas.
Essa relação pode ser:
a. simples, unilateral = com
apenas uma pessoa em atividade;
b. complexa, bilateral = com
ambas as pessoas agindo reciprocamente
ESSA RELAÇÃO BILATERAL É O
CARACTERÍSTICO EXCLUSIVO, ESSENCIAL DO DIREITO.
Note-se que o
simples cumprimento de obrigações não
implica em dizer que há aplicação da justiça. Se assim o fosse reduzir-se-ia a
justiça à pura legalidade, ou seja ao mero cumprimento dos deveres jurídicos.
Cumprir o
dever jurídico é fazer justiça, mas a justiça não se restringe a isso.
EX: se alguém contrata um indivíduo
para assassinar uma pessoa, a execução do crime é FORMALMENTE justa como
cumprimento de uma obrigação contratual, mas do ponto de vista SUBSTANCIAL é um
ato criminoso, uma negação da justiça.
DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA FORMAL E
JUSTIÇA SUBSTANCIAL
A
área de atuação é a mesma para ambas: o
campo das relações humanas, mas o objeto
difere.
Para a JUSTIÇA FORMAL, a pura legalidade, o objeto são os atos
obrigatórios, o cumprimento dos deveres jurídicos;
É a justiça aparente, humana, imperfeita, falível. Os meios e processos
humanos de busca e reconstituição da verdade dos fatos para que se possa fazer
justiça são meio limitados, imperfeitos que nem sempre conduzem a resultados satisfatórios.
Muitas vezes, os nossos julgamentos humanos são baseados em aparências de
verdade, e mesmo quando há boa fé, honestidade e reta intenção, podemos errar
com base um uma justiça aparente.
Isto não significa que a justiça
formal, não possa coincidir com a justiça substancial, com os fatos assim como
eles ocorreram, dando-nos a convicção tranqüila para uma decisão segura e
julgamento justo.
Para a JUSTIÇA SUBSTANCIAL, o objeto
é a satisfação, através do direito, das necessidades fundamentais de segurança
e de ordem na vida social.
Justiça
substancial é a justiça verdadeira, absoluta, justa. É aquela que corresponde exatamente à
verdade dos fatos. Com os precários instrumentos da justiça formal com que
contamos, com a imperfeição das provas, é difícil saber quando a aparência de
verdade corresponde à verdade real. a justiça humana é uma tentativa de buscar
esta justiça substancial, da qual podemos nos aproximar em maior ou menor grau.
A EQUIDADE:
A justiça formal depende da substancial., como
a verdade da conclusão depende da verdade das premissas do silogismo.
Somos
obrigados a cumprir deveres jurídicos, como devemos obediência às leis; mas não
seria mais congruente à justiça recusar cumprimento aos que carecem de justo
fundamento? Acaso pode-se falar em justiça, em relação ao cumprimento de um
contrato para a prática de um crime, ou de um regulamento de uma sociedade de
bandidos?
Por imperativo da segurança e da ordem , toda a vida jurídica se pauta
pelo princípio da justiça legal; se a
cada um fosse lícito decidir da justiça ou injustiça das leis, a ordem jurídica
sofreria em sua estabilidade.
Em relação ao juiz, como
aplicador do direito, a rigidez do princípio comporta certo abrandamento. O juiz é um órgão vivo do direito e sua
função é até certo ponto complementar e corretiva da legislação. Ao aplicar a
lei, tem de realizar um trabalho de adaptação, de flexibilização, para melhor
adequá-la às realidades da vida. Sobra-lhe uma margem para corrigir os
desacertos da lei melhorando-a em função dos interesses humanos que se destina
a tutelar.
As leis são normas abstratas
(para rejeitar o que há de particular a cada uma e ater-se ao que é
comum a todas), gerais (para enquadrar todas as hipóteses
possíveis) e rígidas, enquanto
que a vida humana é realidade concreta.
É como uma roupa que é talhada para servir em muitas pessoas, mas não
senta bem em nenhuma.
O juiz deve estabelecer um termo médio entre ambas
que lhe permita salvar a lei sem sacrificar a vida.
A EQUIDADE
consiste no corrigir o excessivo rigor e a impessoalidade das leis, no aplicá-las com espírito de
compreensão e humanidade. É um critério de aplicação que prefere a substância
em relação à forma da lei. Não é uma forma especial de justiça.
O juiz preso à legalidade, prega a lei
tal qual soam seus termos;O juiz eqüitativo, tem a lei não como um fim em si mesma, mas como meio de
realizar uma finalidade de justiça.
Enquanto a legalidade se cinge à
aplicação pura e simples da lei, como norma, a eqüidade procura aplicá-la de
maneira a realizar a sua finalidade, depurando-a, humanizando-a, para melhor
ajustá-la ao que há de concreto, de pessoal em cada caso.
A Eqüidade é a justiça do caso
particular.
Ver: Miguel Reale, p.123 “Normas de
Eqüidade e tipos de justiça”
p.369 “A Teoria
da justiça”
NOTAS ESSENCIAS DA JUSTIÇA
Três são as notas essenciais da
justiça, ou critérios básicos para realizá-la:
IGUALDADE, PROPORCIONALIDADE e ALTERIDADE.
1) IGUALDADE: Para se fazer justiça é preciso partir
do critério de que todos são iguais em dignidade e iguais perante a lei,
independente de sexo, idade, raça, nacionalidade, religião etc.
2)
PROPORCIONALIDADE:
Consiste em tratar com igualdade as situações iguais e com desigualdade as
situações desiguais, na medida em que desigualam, exigindo de cada um segundo
as suas possibilidades, e dando a cada um segunda as suas necessidades.
Não se pode exigir os
mesmos impostos dos ricos e dos pobres, nem usar os mesmos critérios para
adultos e crianças, dos moços e dos idosos, dos sadios e dos doentes.
3) A ALTERIDADE:
Significa ser a justiça uma
relação com outra pessoa (alter= em latim “outro”). Pressupõe relação humana
entre duas ou mais pessoas. Só pode ser justo para com alguém, com os
empregados, familiares, sócios etc.
Justo ou injusto tem sempre alvo
externo e tem por objeto interesse de outrem.
FORMAS DE JUSTIÇA
A atividade humana na vida social se
desdobra em três dimensões:
l°- NAS RELAÇÕES INTERINDIVIDUAIS =
JUSTIÇA COMUTATIVA
Baseia-se no PRINCÍPIO DA IGUALDADE,
da equivalência entre o que se dá e o
que se recebe. É a justiça da vida privada, dos contratos, dos que se originam dos atos ilícitos em geral.
2° - NAS RELAÇÕES
PESSOAIS COM A SOCIEDADE = JUSTIÇA
DISTRIBUTIVA
Regula a distribuição dos encargos e
vantagens da vida social;
Adota o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
(Dar a cada um conforme suas
necessidades e exigir de cada um de acordo com sua capacidade).
3° - NAS SOCIEDADES COM AS PESSOAS =
JUSTIÇA LEGAL
Preside o
comportamento dos particulares e das
autoridades, considerados como membros de todo social; Prescreve a
obediência à lei e aos deveres que a todos
cabe em prol do interesse geral. Destaca o que cada um deve à
comunidade. O devido é a contribuição de cada um para a realização do bem
comum.
4° - MODERNAMENTE, fala-se
em JUSTIÇA SOCIAL
Tem por objeto a função social do
Estado, presidindo as relações de comunhão e integração. Obedece à repartição
de bens, considerando não o mérito, mas necessidades essenciais de seus
membros. Protege os desamparados, mediante adoção de critérios que favoreçam
uma repartição mais equilibrada das riquezas.
Ver Maria Helena Diniz, p.362 a 367