Nerison Dutra: 2015

INTRODUÇÃO AO DIREITO

Semestre: 1^o. Ano 2.009 – 60 aulas

INSTITUTO CENECISTA DE ENSINO SUPERIOR DE SANTO ÂNGELO RS. – IESA

P R O G R A M A

1. Visão panorâmica sobre a evolução dos direitos até os “novos” direitos.

2. Nome oficial da disciplina. Denominação anterior. Origem, natureza, importância e função propedêutica da disciplina.

3. Conteúdo programático: breve análise do conteúdo e das distintas contribuições para a sua formação.

4. Contribuição da Filosofia do Direito: O problema do conceito do direito. Dificuldade ideológica e dificuldade terminológica. As distintas acepções da palavra “direito “.

5. A contribuição da Enciclopédia Jurídica: a Árvore Jurídica e seus ramos. Discussão crítica da divisão do Direito Público e Privado.

6. Ramos do Direito Público e do Direito Privado. Direito Misto.

7. O Direito e os seus demais sistemas normativos. Direito e Moral.

8. Elementos formais e constitutivos do Direito.

9. Justiça

OBJETIVOS DA DISCIPLINA:

A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, como o próprio nome oficial está a indicar, é uma disciplina de natureza propedêutica. Visa, assim, propiciar ao iniciante uma visão panorâmica e ordenada do universo do direito, em suas distintas e integradas dimensões, como sistema de normas, como valor ético e fenômeno social, como ciência e como técnica de organização e de disciplinamento do convívio humano. Procura familiarizá-lo com os aspectos básicos do mundo jurídico e sua problemática, facilitando-lhe posteriormente a compreensão das demais disciplinas do currículo. Para isso, se propõe a ir familiarizando o aluno com os conceitos e instituições fundamentais do Direito, com a linguagem jurídica, com a formação do raciocínio jurídico e do senso crítico. Enfatiza o direito como instrumento de transformação das estruturas sociais.

BIBLIOGRAFIA:

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17a ed.atual.-São

Paulo, Saraiva, 2005.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão,

dominação, 2^a ed. São Paulo Atlas, 1994.

FRANÇA,R.Limongi. Hermenêutica Jurídica,3ed.rev.São Paulo,Saraiva,1994.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito,33a.ed.rev.Rio de Janeiro,

Forense, 2004.

IHERING, Rudolf Von, A Luta Pelo Direito, 16^a.ed. ,Rio de Janeiro, Forense, 1997.

MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio do Janeiro, Forense,

1997.

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 22a.ed. com a colaboração de

Luiz Antônio Nunes - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 22^a.ed. Forense,2002.

NÓBREGA, Flóscolo. Introdução ao Direito.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27a.ed. São Paulo, Saraiva,2004.

______ Fundamentos do Direito. 3^A. ed.Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1998.

Wolkmer, Antonio Carlos, Os “novos” direitos no Brasil:natureza e perspectivas, São Paulo, Saraiva, 2003

LEITURAS OBRIGATÓRIAS:

1. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992.

2. FULLER, Lon L.. Caso dos Exploradores de Cavernas. Tradução do original inglês e introdução por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre, Fabris,1976.

3.FOUCAULT, MICHEL.Vigiar e Punir: nascimento da prisão; tradução Raquel Ramalhete, Petrópolis,Vozes,1987,288p.

4. Textos doutrinários atualizados.

I - O DIREITO E SUA FUNÇÃO PROPEDÊUTICA:

l. NOME OFICIAL DA DISCIPLINA, DENOMINAÇÃO ANTERIOR, ORIGEM, NATUREZA:

Esta disciplina constante do currículo do curso jurídico denominava-se INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO até a instituição do currículo mínimo, com a Reforma do Ensino do Direito pelo Conselho Federal de Educação, em l972, quando, então, passou a ter o nome oficial de INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO.

A alteração visava corrigir a impropriedade anterior, uma vez que o conteúdo programático da disciplina é bem mais abrangente do que aquela denominação fazia supor.

Não visa a INTRODUÇÃO apenas suprir e a prover o aluno do l°. ano de conhecimentos preliminares e gerais das bases das Ciência do Direito "stricto sensu", mas também a dilatar a compreensão de que o Direito se insere num contexto mais amplo, vinculado, como conhecimento, a um universo de outros conhecimentos humanos, e, como estrutura social, a um universo de outras estruturas sociais, sejam elas econômicas, políticas, éticas, técnicas etc.

NOÇÃO ELEMENTAR DO DIREITO:

Noção elementar e provisória da realidade do que se vai falar sobre Direito ,como pressuposto básico.- Segundo Martin Heidegger: toda pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar.

Ex.: o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação.

Aos olhos do homem comum, o que é Direito?

É lei e Ordem. Isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros.

Quem age de acordo com estas regras obrigatórias, age direito, quem não o faz, age errado, torto. Raiz intuitiva do conceito de direito: Direção ligação e obrigatoriedade de comportamento para que possa ser considerado lícito.

Noção aceita:

O direito corresponde `a exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.

“É a realização de convivência ordenada”(Santi Romano)

“ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). A recíproca também é verdadeira. ( ubi jus, ibi societas) Não se pode conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à sociedade.

O Direito é, portanto, um fato ou fenômeno social. Não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.

Uma das características da realidade jurídica é a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.

Durante milênios o homem viveu e cumpriu o Direito sem questionar o problema de seu significado lógico ou moral. É somente num estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios, independentes de normas religiosas ou costumeiras, passando a merecer estudos autônomos.

Esta conscientização do Direito é a semente da Ciência do Direito.

MULTIPLICIDADE E UNIDADE DO DIREITO

Como fato social e histórico, o Direito se apresenta sob múltiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas.

Apesar das mudanças que se sucedem no tempo e no espaço, continuamos a nos referir sempre a uma única realidade. Esta nos permite identificá-la como experiência jurídica, inconfundível com outras como a religiosa, a econômica, a artística etc.

A primeira finalidade do estudo da Introdução ao Estudo do Direito será oferecer uma visão unitária e panorâmica dos diversos campos em que se desdobra a conduta humana segundo as regras do direito.

Para iniciar o estudo do Direito, impõe-se uma visão de conjunto: ver o Direito como um todo, antes de examiná-lo através de suas partes especiais.

O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas, mas antes destas, divide-se , em primeiro lugar, em D.Público ( as relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas ou de D.Público) e D.Privado( relações com os semelhantes, interessando somente aos interesses particulares).

Essas classes se subdividem em outros ramos: do D.Público: em D.Constitucional, o D.Administrativo....; do D.Privado: em D.Civil, D.Comercial...etc.

O Direito pois, abrange um tronco com vários ramos que levam o nome de disciplina( sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; é um sistema de enlaces, destinados a balizar o comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social, bem como as atividades dos entes coletivos e do próprio Estado. Há sempre uma idéia de limite, discriminando o que pode, o que deve ou que não deve ser feito, mas dando-se a razão dos limites estabelecidos à ação).

O contato em sala de aula está sob a proteção do Direito. O(a) professor(a) dando aula e os senhores ouvindo-a. É o exercício de uma Faculdade Jurídica, com regras a seguir. Estão aqui no exercício de uma função garantida.

O Direito está pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem. O médico, que receita para um doente, pratica um ato de ciência, mas exerce também um ato jurídico. Outra pessoa que faça o mesmo sem ser médico está cometendo um ato ilícito. Não haverá sobre ele um manto protetor do Direito.

Pode-se dizer que, sob certo prisma, o Direito é um manto protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais. Existem tantas espécies de normas e regras jurídica quantos são possíveis comportamentos e atitudes humanas.

Estas regras jurídicas podem se inter-relacionar. Refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado.. Não existe um D.Comercial que nada tenha a ver com o Direito Constitucional.

COMPLEMENTARIDADE DO DIREITO

É preciso possuir o sentido da complementaridade inerente a união das várias partes do Direito. Elas não se situam uma ao lado da outra como coisas acabadas e estáticas, pois o Direito é ordenação que dia a dia se renova.

O segundo objetivo é determinar a complementaridade das disciplinas jurídicas, ou o sentido sistemático da unidade do fenômeno jurídico.

Existem vários tipos de unidades:

l. Unidade física ou mecânica: Ex. Bloco de granito é unitário.

É própria dos entes homogêneos, pela ligação de elementos da mesma ou análoga natureza.

2. Unidade orgânica: Ex. O coração Existe em virtude da harmonia das partes.

3. Unidade finalística ou teleológica: A Ciência Jurídica

Obs. Ao empregamos a expressão “unidade orgânica” quando nos referimos ao Direito é no sentido de uma unidade de fins.

LINGUAGEM DO DIREITO

A terceira finalidade de nosso estudo é esclarecer ou determinar o sentido dos vocábulos jurídicos, traçando fronteiras das realidades das palavras.

Cada ciência expressa-se com uma determinada linguagem.

Para realizarmos esse estudo e conseguirmos alcançar a visão unitária do Direito é necessário adquirir um vocabulário. Faz-se necessário dedicar total atenção à terminologia jurídica, sem a qual não se pode penetrar no mundo do Direito. À medida que se for utilizando o vocabulário jurídico com o devido rigor, é que se sentirá crescer os conhecimentos jurídicos.

O DIREITO NO MUNDO DA CULTURA:

O quarto objetivo de nossa disciplina consiste em localizar o Direito no mundo da cultura no universo do saber humano.

Assim como há os continentes geográficos, há os continentes da história e da cultura, os do conhecimento e do operar do homem.

Cada um de nós elege o seu continente do saber para o seu conhecimento, a sua morada.

Nós escolhemos o mundo do Direito. Então perguntamos:

Qual a natureza desse mundo jurídico que nos cabe conhecer?

Quais as vias que devemos percorrer na perquirição de seus valores ?

O mundo jurídico encontra em si a sua própria explicação?

Ou explica-se, ao contrário , em razão de outros valores?

O mundo do Direito tem um valor próprio ou terá um valor secundário?

O Direito existe por si, ou existe em função de outros valores?

Devemos colocar o fenômeno jurídico e a Ciência do Direito na posição que lhes cabe em confronto com os demais campos da ação e do conhecimento?

Que relações prendem o Direito à Economia?

Que relações existem entre o fenômeno jurídico e o fenômeno artístico?

Que relações existiram e existem entre o Direito e a Religião ?

Quais os influxos e as influências que a técnica e as ciências físico-matemáticas exercem sobre os fatos jurídicos?

O MÉTODO NO DIREITO

Faz-se necessário seguir um método, uma via que nos leve a um conhecimento seguro e certo para que todas essas tarefas possam ser cumpridas.

O método é o caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigorosamente verificado. Sem método não há ciência.

O homem vulgo pode conhecer certo, mas não ter certeza da certeza. Seu conhecimento é parcial, isolado, fortuito, sem nexo.

Com o conhecimento metódico, quando dizemos que temos ciência de uma coisa é porque verificamos o que a seu respeito se enuncia.

A ciência é uma verificação de conhecimentos , e um sistema de conhecimentos verificados. Cada ciência tem o seu método, a sua forma de verificação.

NATUREZA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

A Introdução ao Estudo do Direito não é uma ciência por faltar-lhe um campo autônomo e próprio de pesquisa, mas é ciência enquanto sistema de conhecimentos logicamente ordenados segundo um objetivo preciso de natureza pedagógica.

Trata-se de uma ciência introdutória, uma ciência propedêutica, na qual o elemento de arte é decisivo, pois quem escreve um livro de I.E.D. compõe artisticamente dados de diferentes ramos do saber, imprimindo-lhes um endereço que é a razão de sua unidade.

A Introdução ao Estudo do Direito se serve de pesquisas realizadas em outros campos do saber e os conforma aos seus fins próprios, tendo como suas fontes primordiais a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurídica, a história do Direito e a Teoria Geral do Direito.

2. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO:

2.1. ANÁLISE DAS CONTRIBUIÇÕES DA DISCIPLINA:

2.1.1. FILOSOFIA DO DIREITO:

Quando procura expor os conceitos universais do direito, que constituem os pressupostos necessários de quaisquer fenômenos jurídicos.

Filosofia do Direito é matéria destinada ao estudo no final do curso de Direito, mas pretende-se aqui dar uma idéia para que se torne mais fácil a compreensão no geral do que quer se estudar na I.E.D.

Filosofia é uma palavra de origem grega philos (amizade, amor) e sophia (ciência, sabedoria). Surgiu em virtude de uma atitude atribuída à Pitágoras que recusava o título de sophos (sábio). Preferia ser apenas um “amigo da sabedoria”.

Filósofo, portanto não é o senhor de todas as verdades, mas o fiel amigo do saber.

2.l.l.l. IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO PROPEDÊUTICA DA DISCIPLINA

A INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, disciplina propedêutica que é, por sua finalidade, inclui, para a formação do seu conteúdo programático, reflexões colhidas da contribuição da FILOSOFIA do DIREITO, pertinentes, por exemplo, ao questionamento sobre o conceito do Direito (Ontologia Jurídica ou Ontognoseologia Jurídica) na resposta à pergunta: "o que é o direito?"

O Direito que hoje estudamos não é, com certeza, o Direito que existia no mundo romano, ou o seguido pelos babilônicos, no tempo do rei Hamurabi.

O Direito que temos hoje, no Brasil, também não é o direito do tempo do Império. Não podemos também buscar existência correlata de vida jurídica no Brasil e em outros países, pois o Direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo.

Nessa mudança não haverá, entretanto, algo de permanente que nos permita saber em que o Direito Consiste?

Se ele muda, não será possível determinar as razões da mudança?

Se o Direito é um fato social que se desenvolve através do tempo, não haverá leis governando tal processo?

Como explicar o aparecimento do Direito e o sentido de suas transformações?

Esses problemas são de ordem filosófica, constituindo um conjunto de indagações indispensáveis para se penetrar nas “razões fundantes da experiência jurídica”.

2.1.1.2. AXIOLOGIA JURÍDICA: ( Filosofia do D.)

Enfoca a teoria dos valores jurídicos (AXIOLOGIA JURÍDICA), meditando sobre a justiça e os demais valores humanos e sociais que o Direito tem como vocação e missão realizar, tais como: SEGURANÇA, ORDEM, LIBERDADE, PAZ, BEM COMUM, SOLIDARIEDADE, COOPERAÇÃO etc.

2.1.1.3. EPISTEMOLOGIA JURÍDICA: ( Filosofia do D.)

Aplica-se aos questionamentos atinentes ao Direito como conhecimento, como ciência "latu sensu", propondo a discussão crítica de pressupostos do conhecimento jurídico.

Como se conhece o Direito?

É suficiente o conhecimento técnico-dogmático do Direito positivado nas leis?

Que outras dimensões deve ter o conhecimento do verdadeiro jurista?

Quais são as outras ciências que tomam o Direito como objeto?

Terá realmente cientificidade, a chamada Ciência do Direito?

Existirá , na verdade, uma ciência do Direito?

Como se classifica a Ciência do Direito "stricto sensu" e qual seu método?

Quem trata do Direito está elaborando ciência jurídica, mas quem se ocupa com a ciência do direito está fazendo epistemologia.

A disciplina epistemológica define e limita, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais que serão utilizados pelo jurista para a elaboração da ciência jurídica. Tais conceitos básicos abrangem a relação jurídica, fonte jurídica, direito objetivo e subjetivo, direito público e privado, fato jurídico, sanção e interpretação, integração, aplicação da norma no tempo e no espaço etc. Sem a determinação desses conceitos o jurista não poderá realizar sua tarefa intelectual.

“A definição do Direito só pode ser obra da Filosofia do Direito. A nenhuma Ciência Jurídica particular é dado definir o direito, pois é evidente que a espécie não pode abranger o gênero.” (Miguel Reale)

2.1.2. NOÇÃO DE CIÊNCIA DO DIREITO:

A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experiência não apenas já aperfeiçoada e formalizada em leis, mas, também, como vai, aos poucos, se manifestando na sociedade, nas relações de convivência.

A ciência do Direito, é, portanto, uma ciência complexa, que estuda o fato jurídico desde as suas manifestações iniciais até aquelas em que a forma se aperfeiçoa.

Há a possibilidade de se circunscrever o Âmbito da Ciência do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas já postas ou vigentes. A Ciência do Direito enquanto se destina ao estudo sistemático das normas, ordenando-as segundo princípios, e tendo em vista a sua aplicação, toma o nome de Dogmática Jurídica, conforme clássica denominação.

A Dogmática Jurídica não é um outro nome da Ciência do Direito. Corresponde ao momento culminante da aplicação da ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento jurídico.

Diz-se também que a ciência do Direito ou (também chamada por alguns de) jurisprudência (na acepção clássica) , tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado.

A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que

A Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível.

A Ciência do direito é sempre ciência de um direito positivo, isto é, positivado no tempo e no espaço, como experiência efetiva, passada ou atual.

Não há Ciência do Direito em abstrato, isto é, sem referência direta a um campo de experiência social.

2.1.3 HISTÓRIA DO DIREITO:

Quando contempla o direito em sua dimensão temporal considerando-o como um dado histórico-evolutivo que se desenrola através dos tempos.

Além da contribuição da FILOSOFIA do DIREITO, constituída destas três ordens de indagações (ONTOLOGIA JURÍDICA, AXIOLOGIA JURÍDICA, E EPISTEMOLOGIA JURÍDICA) há ainda, no conteúdo programático da INTRODUÇÃO a contribuição da HISTÓRIA DO DIREITO.

Em verdade, a dimensão histórica, a ótica do historiador, é sempre valiosa para a compreensão da experiência humana em todos os campos da cultura.

Em relação ao Direito, especificamente, cuja trajetória, através dos tempos, é marcada por tão importantes e penosas conquistas para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, para a limitação do poder do Estado e realização do ideal democrático, para a garantia das liberdades públicas e individuais, para o controle do arbítrio e da prepotência, para a valorização do trabalho e do trabalhador, para a promoção da justiça social, - conquistas estas que exigiram, quase sempre, o preço de muita luta e muito sangue - a evolução histórica assume especial relevância no sentido de esclarecer o espírito das modernas instituições jurídicas, o estágio em que se encontram na atualidade e o significado de sua evolução no rumo do futuro.

É o passado que explica e esclarece o presente e ilumina o caminho do porvir.

Ilustrando a importância da ótica do historiador na compreensão do fenômeno Jurídico, lembraremos o ALICERCE do DIREITO PRIVADO DA MAIS EXPRESSIVA PARCELA DO MUNDO OCIDENTAL não pode ser entendido corretamente, em sua plenitude, sem o conhecimento das linhas fundamentais do DIREITO ROMANO.

A FORMAÇÃO DO DIREITO COMERCIAL, como ramificação e desmembramento do tronco do Direito Privado, nos fins da Idade Média e início da Idade Moderna, só se torna compreensível à luz do extraordinário desenvolvimento do comércio, terrestre, marítimo, naquela quadra da História da Humanidade, com a criação das Companhias de Comércio das Índias Orientais e Ocidentais, com as feiras de mercadores e corporações de ofício para o desenvolvimento da indústria artesanal, com as ligas das cidades européias (liga Hanseática e liga do Mediterrâneo), formação dos empórios comerciais, e, em conseqüência de tudo isso, a criação dos Tribunais do Comércio para dirimir questões e controvérsias entre mercadores, estabelecendo normas costumeiras, praxes e precedentes judiciais.

A Criação do DIREITO DO TRABALHO foi conseqüência da Revolução industrial, que gerou duas novas classes sociais: a classe empresarial e a classe proletária, as quais, na defesa de interesses opostos, entraram em luta político social, luta esta que inspirou as soluções marxistas de um lado, e as soluções liberais de conciliação e superação do conflito de outro lado.

Foi desta segunda vertente, conciliadora e liberal, que nasceu o DIREITO DO TRABALHO, como solução de compromisso e de tutela e proteção da parte economicamente mais fraca, isto é, do trabalhador. Isto no fim do século XIX e primeiras décadas do século XX.

Quanto ao DIREITO PÚBLICO, Direito Constitucional etc. foi só com o advento do constitucionalismo inglês, já na Idade Média, com a Carta Magna de João Sem Terra em l215, e, posteriormente, com os fatos históricos que culminaram com a limitação do absolutismo monárquico, através das lutas entre a Coroa Britânica e o Parlamento, que esta área do universo jurídico encontrou realmente a plenitude do seu alvorecer e do seu desabrochar.

Procurou-se demonstrar aqui, com estes enfoques, o quanto a História é importante para a compreensão do Direito, e quanto o Direito é importante como instrumento de formação histórica.

2.1.4. SOCIOLOGIA DO DIREITO:

Quando analisa os fatos sociais que exercem influência na seara jurídica, por intervirem na gênese e no desenvolvimento do direito.

A contribuição da Sociologia do Direito também é indispensável ao conteúdo programático de uma disciplina propedêutica como a INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Disciplina propedêutica é aquela que constitui a preparação e alicerce para o estudo de outras disciplinas, ou estudo de conjunto, e mais superficial, dos princípios da ciência, visando preparar, posteriormente, estudo mais aprofundado e minucioso da mesma ciência

A Sociologia do Direito é importante para o iniciante porque lhe proporciona a ótica do sociólogo que vê o Direito como fenômeno social, influenciado pelos outros fenômenos sociais que o cercam e que estão estreitamente vinculados com ele: fenômeno econômico, fenômeno político, fenômeno ético-religioso, fenômenos científico e tecnológicos, fenômeno racial, e tantos outros.

Visualiza também, por outro lado, num movimento de refluxo, o Direito igualmente produzindo influências, modificando estruturas, determinando e condicionando novos relacionamentos e novos costumes na sociedade, através de novas doutrinas e de leis inovadoras. Abrindo caminhos, transformando mentalidades conservadoras e estáticas.

As influências são recíprocas. Assim como o social influi no jurídico, o jurídico influi no social. . Exemplificaremos com questões estudadas na Sociologia do Direito:

a). O fenômeno social e o fenômeno normativo (isto é a normatividade, seja ela qual for, é indispensável e essencial à sociedade)

b). O fenômeno normativo e os diferentes sistemas de normas: sistema de normas religiosas, sistema de normas morais, sistema de normas costumeiras e de usos sociais, sistema de normas jurídicas (Direito), Paralelo entre os Sistemas.

c). A sociedade e a sua ordenação Política: o Estado.

O Estado e o Direito. A estabilidade do Direito e a jurisdicidade do Estado. A própria divisão do Estado em três poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário - é indispensável à concreta realização da ordem jurídica.

d). A sociedade e os fatos sociais. Os fatores jurídicos, isto é, os fatores e influências que estão por trás do Direito e que o condicionam, determinando-lhe a fisionomia. A criminalidade e o Direito Penal.

2.1.5. ECONOMIA:

Entre os fins motivadores da conduta humana destacam-se os relativos à nossa própria subsistência e conservação, tendo as exigências vitais evidente caráter prioritário. O “ primo vivere, deinde philosophari “, ( antes viver e depois filosofar) é, a bem ver, um enunciado da Filosofia existencial, reconhecendo a ordem de urgência com que devem ser atendidas as necessidades ligadas à nossa estrutura corpórea.

A regra é a satisfação primordial dos interesses relacionados com a vida e o seu desenvolvimento.

Esse tipo de ação, orientada no sentido da produção e distribuição de bens indispensáveis ou úteis à vida coletiva, é a razão de ser da Economia.

Analisa-se aqui apenas a relação entre o fenômeno jurídico e o econômico.

Segundo o chamado “materialismo histórico”, o Direito não seria senão uma superestrutura, de caráter ideológico, condicionada pela infra-estrutura econômica. É esta que, no dizer de Marx, modela a sociedade, determinando as formas de Arte, de Moral ou de Direito, em função da vontade da classe detentora dos meios de produção. Em palavras pobres, quem comanda as forças econômicas, através delas plasma o Estado e o Direito, apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas a disfarçar a realidade dos fatos.

Os próprios marxistas mais abertos à crítica já reconheceram o caráter unilateral dessa colocação do problema, a qual peca inclusive do vício lógico de conceber uma estrutura econômica anterior ao direito e independente dele, quando, na realidade, o direito está sempre presente, qualquer que seja a ordenação das forças econômicas. Por outro lado, quando uma nova técnica de produção determina a substituição de uma estrutura jurídica por outra, a nova estrutura repercute, por sua vez, sobre a vida econômica, condicionando-a.

Há, pois, entre Economia e Direito uma interação constante, não se podendo afirmar que a primeira cause ao segundo, ou que o Direito seja mera “roupagem ideológica” de uma dada forma de produção.

“Por ser próprio do Direito receber os valores econômicos, artísticos, religiosos etc., sujeitando-os às suas próprias estruturas e fins, tornando-os assim,, jurídicos na medida e enquanto os integra em seu ordenamento.” (Ascarelli)

Assim como o fator econômico atua sobre o Direito, este resulta também de elementos outros, de natureza religiosa, ética, demográfica, geográfica etc., o que demonstra a unilateralidade e a inconsistência de todas as teorias, que como a marxista, enxergam no homem apenas uma de suas múltiplas relações.

2.1.6. ENCICLOPÉDIA JURÍDICA:

Para a formação do programa de INTRODUÇÃO, tem-se o interesse didático-pedagógico e, por conseguinte, interesse propedêutico, incluir uma visão de conjunto, uma visão panorâmica, ainda que breve e superficial, dos ramos em que se divide o Direito, os quais correspondem às diferentes disciplinas que formam o currículo do curso jurídico: RAMOS DO DIREITO PÚBLICO E RAMOS DO DIREITO PRIVADO.

A este conjunto de ramos, os autores denominam 'ÁRVORE JURÍDICA, porque a árvore sugere a unidade e a multiplicidade do Direito.

Tendo um conhecimento resumido das características fundamentais de cada ramo do Direito, da história de sua formação, dos vínculos mantidos com os demais ramos, o aluno ficará preparado e motivado para o estudo posterior específico de cada uma das disciplinas que compõem o curso. A este estudo sumário e propedêutico dos ramos do Direito se denomina ENCICLOPÉDIA JURÍDICA.

UMA QUESTÃO PRÉVIA QUE DEVE SER ENFRENTADA NESTE ESTUDO É O DA VALIDADE CIENTÍFICA OU PRÁTICA DA DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO E DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PARA ESTABELECER A LINHA DIVISÓRIA DOS DOIS CAMPOS.

2.1.7. TEORIA GERAL DO DIREITO:

O mero estudo sumário das principais características dos ramos do Direito ( enciclopédia jurídica), não satisfaz a exigência do conhecimento dos princípios gerais e dos conceitos estes que se encontram presentes em todas as manifestações do raciocínio jurídico, em todas as disciplinas da Ciência do Direito e que constituem instrumentos indispensáveis do pensamento do jurista e pressupostos para o ensino e a aprendizagem das disciplinas jurídicas.

Em verdade são conceitos universais, no tempo e no espaço. Por mais que variem as leis e o direito, de época para época e de povo para povo, há realidades e noções que são permanentes e universais porque são elementos perenes da própria estrutura do Direito, da própria natureza do Direito, e sem os quais não se poderia pensar juridicamente.

São aquelas realidades e noções nas quais pensamos sempre que pensamos no Direito. Assim, por exemplo, não se pode pensar no Direito sem NORMAS e sem SANÇÕES. O direito É NORMATIVO POR SUA PRÓPRIA NATUREZA . Ele se expressa e se manifesta através de normas, armadas de sanções. Isto sempre foi assim e sempre será porque norma e sanção são da estrutura do Direito, como cabo e lâmina são da estrutura da faca.

Não importa que as normas sejam costumeiras ou escritas. NORMA JURÍDICA É UM PADRÃO DE COMPORTAMENTO, DE CARÁTER COATIVO, IMPOSTO SOB A GARANTIA DAS SANÇÕES EFICAZES.) Pouco importa que este padrão de comportamento seja escrito ou não escrito: será sempre norma.

Desse modo, norma jurídica é um conceito universal, necessário, permanente, fundamental da Ciência do Direito, independente do eventual conteúdo das normas, que variam de época para época e de povo para povo. NORMA JURÍDICA é um pressuposto lógico do Direito, em esquema formal, uma categoria jurídica. O conteúdo o texto e as palavras das normas é que mudam consoante as soluções dadas na regulação das relações humanas em cada época, em cada sociedade, em cada ramo do Direito. O conteúdo das normas é que será objeto de cada Direito Nacional.

Dever-se-á afirmar, também, que não há Direito sem SUJEITO DE DIREITO. Toda Norma Jurídica tem seus destinatários, tanto para as faculdades, atributos e prerrogativas que ela institui, quanto para os deveres e obrigações. Nos dois pólos. A norma jurídica é bilateral ou bipolar, por isso. Porque confere poderes e direitos por um lado para alguém e impõe deveres por outro lado. Todo direito é direito de alguém. Todo o dever é dever de alguém. Este alguém é o sujeito de direito, que tanto pode ser pessoa jurídica (entidade coletiva dotada de personalidade jurídica) como pessoa natural ou física ( o ser humano, individualmente considerado).

Não há pois, nem nunca houve, Direito sem norma e sem sujeito. SUJEITO DE DIREITO, é, pois, outro conceito universal e permanente, outra categoria jurídica.

Não há direito sem OBJETO. Objeto é o bem jurídico sobre o qual recai o direito. Tanto pode ser um bem material, como um bem imaterial ( a honra, a liberdade etc..) OBJETO DO DIREITO É OUTRO CONCEITO UNIVERSAL.

Não há direito, também, sem relação humana regulada, tutelada e protegida pelas normas jurídicas, com direitos e deveres recíprocos. São as relações jurídicas.

NO DIREITO DO TRABALHO por exemplo, a relação jurídica fundamental é a relação entre empregado e empregador (sujeitos de direito);

NO DIREITO FISCAL, a relação jurídica é a relação entre o FISCO (entidade estatal, pessoa jurídica de Direito Público) e o CONTRIBUINTE

NOS CONTRATOS, a relação jurídica é o vínculo existente entre os contratantes.

Toda a relação jurídica é caracterizada pela faculdade de alguém (Sujeito Ativo) poder exigir uma conduta, ou uma prestação de outrem. Este poder de exigir, ou de fazer alguma coisa, ou de possuir algo em face de outrem é o que se denomina DIREITO SUBJETIVO, que é também um conceito universal, uma categoria jurídica.

Há de outra parte, os FATOS GERADORES DE RELAÇÕES JURÍDICAS E QUE SÃO OS FATOS OU ATOS JURÍDICOS, estudados no Primeiro Ano, na Parte Geral do Código Civil, cadeira de DIREITO CIVIL I.

Temos assim, já um extenso rol de conceitos fundamentais da ciência do Direito, de caráter meramente exemplificativo ou ilustrativo, já que outros conceitos e categorias jurídicas poderiam ser arroladas.

Mencionamos, por conseguinte, norma jurídica, sanção, Sujeito de Direito (pessoa jurídica e pessoa natural), objeto do Direito, relação jurídica, Direito Subjetivo, Dever Jurídico, Fato Jurídico, Ato Jurídico.

O Estudo destes conceitos fundamentais, destas categorias jurídicas, é feito pela contribuição da TEORIA GERAL DO DIREITO.

Poderíamos dizer que:

- a TEORIA GERAL DO DIREITO é o estudo daquilo que a Ciência do Direito tem de UNIVERSAL, enquanto a DOGMÁTICA JURÍDICA ';é o estudo daquilo que a ciência do Direito tem de NACIONAL.

- a ENCICLOPÉDIA JURÍDICA é a visão preliminar, resumida e panorâmica, de caráter preparatório para o estudo posterior da DOGMÁTICA JURÍDICA que vai estudar o direito brasileiro, o direito nacional, ramo por ramo, disciplina por disciplina:

-Ciência do Direito Constitucional Brasileiro

-Ciência do Direito Administrativo Brasileiro

-Ciência do Direito Penal Brasileiro

-Ciência do Direito Civil Brasileiro etc.

3 - DIREITO COMO PRINCÍPIO:

DEFINIÇÕES NOMINAL E REAL:

Nominal: consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa. (estudo da origem da palavra).

Real: consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é. (estudo da realidade ou realidades que constituem o direito)

Obs.: A palavra 'não é destituída de valor. É a expressão do pensamento do homem. Quando um vocábulo é empregado por muitas gerações para designar uma realidade, ele se apresenta cheio de conteúdo e significação.

O nome é a experiência acumulada e constitui , de certa forma, o limiar da ciência.

ORIGEM DOS VOCÁBULOS " DIREITO" E " JURÍDICO" :

Nas línguas modernas dois conjuntos de termos são utilizados para exprimir a idéia de direito.

O primeiro liga-se ao vocábulo DIREITO, que encontra similar em todas as línguas neolatinas e de forma geral nas línguas Ocidentais modernas , todas com origem num vocábulo de baixo latim DIRECTUM ou RECTUM (conforme uma regra):

droit (francês ); ............... diritto ( italiano

derecho ( espanhol) ............ recht ( alemão)

right ) inglês ............... dreptu (romeno)

2. O segundo, paralelo a este, liga-se à noção de direito. É o vocábulo JURÍDICO, JURISCONSULTO, JUDICIAL, JUDICIÁRIO, JURISPRUDÊNCIA etc. que encontram similar em quase todas as línguas modernas.

Qual a origem desses vocábulos?

A sua etimologia encontra-se no termo latino JUS JURIS (significa direito).

CONTRIBUIÇÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO

O PROBLEMA DO CONCEITO DO DIREITO:

No programa de INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, não se pode omitir ou ignorar a conceituação do DIREITO.

É preciso iniciar alguém no estudo de uma realidade dizendo-lhe e fazendo-o refletir e meditar sobre o que é esta realidade.

O que é o direito? É uma pergunta que todo ser humano que se encontra diante de algo novo faz.

Dizer o que uma coisa é, é defini-la. É buscar uma definição. E definição é síntese conceitual, verbal, de uma realidade.

Os filósofos dizem que para definir, para conceituar, é preciso buscar as notas essenciais da coisa definida, aquelas notas que fazem com que ela se distinga de todas as outras realidades, aquelas notas que fazem com que ela seja o que é.

Cada coisa se distingue das demais pelo SEU SER, pelo que É, POR SUAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS.

É com a descoberta da essência de uma realidade, do conjunto de suas características substanciais, de seus elementos constitutivos e tipificadores, que se irá construir um conceito ou a definição.

A rigor não há definição perfeita, porque não é fácil captar a essência das coisas. Para pensar bem é preciso ter conceitos claros. E sem esforço de clarificar as coisas não se chega intelectualmente a lugar nenhum.

CONCEITOS PROPOSTOS PELOS PENSADORES:

HÁ INÚMEROS CONCEITOS PROPOSTOS POR PENSADORES, podendo-se arrolar um número extenso de definições propostas ao longo dos tempos pelos juristas pensadores e estudiosos (ver Milton p.28/31).

Seria uma solução simplista e ingênua e não levaria o ser humano à reflexão sobre as notas caracterizadoras da realidade jurídica.

Na medida em que reflete o que é próprio do direito, no sentido de caracterizá-lo e distingui-lo, desce ao âmago do fenômeno jurídico com uma compreensão mais viva, mais estimulante e mais fecunda.

Esta reflexão corresponde a parte da filosofia do direito denominada ONTOLOGIA DO DIREITO. ontos (grego)=SER , logos = estudo.

Trata-se pois, de meditar sobre o SER do direito para dizer o que o direito É.

DIFICULDADES PARA A FORMULAÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO:

A). DIFICULDADE IDEOLÓGICA:

Resulta do fato de que a concepção que se faz do direito é, via de regra, mero reflexo ou projeto da concepção que se tem do universo, do homem, da sua natureza, sua origem e destino, suas finalidades da sociedade humana.

Este conjunto de concepções sobre a realidade, sobre o mistério do nosso ser, sobre o mistério da realidade que nos circunda, sobre o mistério do universo, sobre os fins da vida individual e social, constitui o que se chama IDEOLOGIA.

A concepção do direito é condicionada pela ideologia de cada conceituador. O conceito de direito compromete a filosofia, a ótica da vida de quem conceitua.

Tem havido tantos conceitos de direito quantas têm sido as ideologias: os materialistas darão ao direito um conceito materialista; os espiritualistas, um conceito espiritualista; os marxistas, um conceito marxista...

Por esta razão é que na história da filosofia do direito há um desfile de doutrinas e teorias de explicação do fenômeno jurídico, segundo a ideologia de cada pensador ou jusfilósofo. A falta de consenso na busca de conceituação não justifica, entretanto, a cômoda atitude da passividade e da omissão face ao desafio. Mostra apenas, que, enquanto considerado como técnica de organização social e fenômeno histórico, o direito é ideologicamente neutro, mero instrumento que terá o seu conteúdo ético, moral, determinado pelo uso que dele se fizer.

Se o direito de uma determinada sociedade for bem aplicado será bom, se for mal aplicado, será mau.. Em qualquer uma das hipóteses, como fenômeno social, não deixará de ser um fenômeno jurídico, não deixará de ser o direito que É por reunir as características formais que o distinguem.

Mas o direito que É nem sempre é o direito que DEVE SER.

O direito de cada sociedade, de cada nação, concreta e historicamente positivado, será julgado do ponto de vista ético, na instância axiológica do DEVER SER.

O homem é um ser essencialmente ético, essencialmente moral, na medida em que não pode deixar de submeter ao seu juízo crítico os fatos de sua existência. Desse modo, ele questiona também o conjunto de leis que regem a sua vida e a aplicação que delas se faz, buscando aperfeiçoá-las à luz dos valores da JUSTIÇA da ORDEM, da PAZ, da SEGURANÇA, e da LIBERDADE.

A este conjunto de leis , a que chamamos Direito, se pode imprimir caráter de instrumento de libertação, ou de instrumento de opressão, de instrumento de justiça ou de instrumento de injustiça.

O direito é assim um instrumento, cujo conteúdo ético dependerá do uso que dele se fizer. Mas do ponto de vista formal é ideologicamente neutro.

Só assim considerado, é que se pode chegar a um conceito universal do Direito, no Tempo e no Espaço, buscando características estruturais para construir um conceito do Direito que É, do SER do Direito.

CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS DO SER DO DIREITO:

Adotando um conceito formal e provisório do Direito com a única e exclusiva finalidade de analisá-lo, pode-se surpreender nele suas características estruturais elementares.

Exemplo (enunciado sem pretensões de absoluto rigorismo):

"Direito é o sistema de normas de conduta imperativo-atributivas armadas de sanções, reguladoras das relações sociais à luz dos valores da convivência, editadas e impostas pelo Estado de modo coercível".

ANÁLISE DO CONCEITO

Analisando o enunciado do conceito, podemos dele extrair e arrolar as CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS do Direito:

l. SISTEMATICIDADE DE NORMAS, ou seja, conjunto de normas que ao se harmonizarem, buscando complementação e integração, devem guardar coerência interna entre seus enunciados, de modo a não se contradizerem.

SISTEMA É O CONJUNTO HARMÔNICO DE PARTES QUE SE COMPLEMENTAM NO TODO . O princípio da constitucionalidade das leis é mecanismo instituído para assegurar a sistematicidade das normas jurídicas.

2.NORMATIVIDADE. O direito é essencialmente normativo, isto é, constituído de normas que são padrões de comportamento socialmente estabelecidos.

É através das normas que o Direito expressa os seus juízos e valorações. Não há direito sem norma. O Direito visualizado como NORMA é o Direito OBJETIVO ( Norma Agendi), e são as normas do Direito que regem as relações sociais, transformando-as em relações jurídicas

3. BILATERALIDADE: ou estrutura imperativo-atributiva.

De um lado confere direitos , de outro impõe deveres.

4. POSSIBILIDADE SANCIONATÓRIA OU PUNITIVA:

As normas são armadas de sanções previstas para o caso de serem violadas.

5. SOCIALIDADE: O Direito está inseparavelmente ligado à existência da sociedade. Não há Direito sem sociedade, nem Sociedade sem Direito. É o que expressa no brocardo "ubi societas, ibi jus," (onde há sociedade, há direito). É o direito que assegura a coesão e a organização da vida social. O Direito é social na sua origem e no seu destino. Nasce da sociedade e se destina a reger as relações sociais. A sociedade é pressuposto necessário do Direito, assim como o Direito também é pressuposto necessário para a sociedade.

6. CARÁTER VALORATIVO DO DIREITO A vida do Direito implica na realização de uma escala de valores. O julgamento da validade e legitimidade das distintas escalas de valores se processa no campo da AXIOLOGIA JURÍDICA, quando se questiona se o Direito que é, e o Direito que DEVE SER,

7. ESTATALIDADE DO DIREITO: O Direito é expressão de soberania do Estado. É o Estado que assegura o caráter imperativo e coercível do Direito. O Estado é, assim, pressuposto do Direito.

8. COERCIBILIDADE: Isto é, possibilidade do uso da força para imposição das normas jurídicas pelo Estado.

B). DIFICULDADE TERMINOLÓGICA:

AS DISTINTAS ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO:

ANALOGIA:

A palavra Direito, além da dificuldade relacionada com o problema do conceito, tem mais de um significado.

Quando se fala em conceito do Direito, é necessário primeiro distinguir o sentido em que se pretende tomar a palavra.

É preciso, no entanto, anteriormente, lembrar que em lógica, quanto ao número de significações, os termos se classificam em:

UNÍVOCOS: termo que designa uma única realidade.. Ex. casaco, pedra...

EQUÍVOCOS: termo que designa duas ou mais realidades inteiramente distintas e inconfundíveis.

Ex. manga (do casaco) manga (fruta)

lente (peça de ótica) lente ( professor de Escola Superior).

ANÁLOGO: termo que designa mais de uma realidade, havendo, entretanto, entre elas, um laço de analogia, de parentesco.

A PALAVRA DIREITO se caracteriza como termo ANÁLOGO, uma vez que apresenta múltiplas significações, mas todas ligadas por um vínculo de analogia, resultante do fato de se referirem à realidade do Direito.

O fenômeno jurídico é uma realidade multifacetada, pluridimensional, de modo que a cada uma de suas dimensões corresponde um dos significados da palavra Direito.

Passando do estudo da palavra para o estudo das realidades: Direito Norma; Direito Faculdade; Direito Justo;

Direito Ciência; Direito Fato Social.

l. DIREITO -NORMA:

Ex: O direito não permite o duelo. (proíbe)

"direito"significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. Podemos substituir a palavra direito por lei ou por norma. .

É também denominado por muitos autores de "direito objetivo"em oposição ao direito subjetivo ou direito faculdade, que é sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum). Essa denominação, porém é imprópria porque outras acepções do direito, como justo ou fato social, são também objetivas. Direito Objetivo não é apenas a lei.

Clóvis Beviláqua , in Teoria Geral do Direito Civil, conceitua direito como "uma regra social obrigatória".

Aubry e Rau: "O direito é um conjunto de preceitos ou regras, a cuja observância podemos obrigar o homem por uma coerção exterior ou física"

Ihering: "conjunto de normas coativamente garantidas pelo poder público"

Direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere:

a) direito positivo e ao direito natural

b) direito estatal e ao direito não-estatal (ou social).

O DIREITO POSITIVO é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.

O DIREITO NATURAL é constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito POSITIVO

Para Oudot (jurista francês), o direito positivo e o direito natural constituiriam dois códigos paralelos. Teríamos ao lado de cada norma do direito positivo, uma de direito natural. Esta acepção é inaceitável, pois teriam a mesma significação. Seria unívoco.

O D.NATURAL NÃO É UM CONJUNTO DE NORMAS PARALELAS E SEMELHANTES ÀS DO DIREITO POSITIVO. Servem de fundamento a este.

EX: "deve-se fazer o bem" "dar a cada um o que lhe é devido" "a vida social deve ser conservada" "os contratos devem ser observados' etc.

O DIREITO ESTATAL E O DIREITO NÃO-ESTATAL:

A palavra "direito" é aplicada geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social. Ex; Constituição;Cód.Civil; Cód.Comercial, as demais leis federais, estaduais e municipais, os decretos etc.

Ao lado do direito estatal, existem as normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinados a reger a vida interna desses grupos. Ex: o D.Universitário, o D.Esportivo, o E.Religioso, os usos e costumes internacionais, normas trabalhistas derivadas de convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais

Segundo Gurvitch esse direito social ou não-estatal pode existir dentro do Estado (D.Universitário, D.Operário); ao lado do Estado(D.Canônico) e acima do Estado (usos e costumes internacionais).

O D.Estatal e o D.Não-Estatal têm significação diversa e não unívoca,

2. DIREITO FACULDADE - D.Subjetivo - “jus est facultas agendi”

Ex: O Estado tem o direito de legislar.

Eu tenho o direito de votar.

Direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis. O direito subjetivo é o direito visualizado como um poder pessoal ou coletivo de possuir, fazer ou exigir alguma coisa. O direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação.

A expressão direito subjetivo explica-se e se justifica, porque o direito nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.É preciso, entretanto distinguir duas acepções nitidamente distintas de direito subjetivo:

a). DIREITO-INTERESSE: São os direitos concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular, como meios de permitir-lhe a satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais. Ex: direito à vida, à integridade física ou à liberdade, o direito de usar um imóvel ou reivindicar uma propriedade.

b). DIREITO FUNÇÃO: São direitos instituídos em benefício de outras pessoas. Ex. o pátrio-poder do chefe-de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O direito de legislar, atribuído ao legislador, em benefício da coletividade.

3. DIREITO JUSTO:

EX: A educação é direito da criança.

Direito significa o que é devido por justiça.

Há duas acepções distintas quanto ao sentido do direito:

a.) designa o bem "devido" por justiça. Ex: "O salário é direito do trabalhador".

Pode ser denominada por "justo objetivo" porque o direito nesse caso é aquele bem que é devido a uma pessoa por exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao empregado, o imposto é devido ao Estado.

b) justo significa "conformidade" com a justiça. Ex: " Não é direito condenar um anormal".

Direito, nesse caso, é sinônimo de justo, mas, justo aí, significa um qualificativo. Indica conformidade com as exigências da justiça.

4. DIREITO - CIÊNCIA

EX: Cabe ao Direito estudar a criminalidade.

"Direito" significa a ciência do direito. Quando falamos em estudar direito, doutor ou bacharel em direito, métodos ou objeto de direito, é no sentido de "ciência' que empregamos a palavra.

5. DIREITO -FATO SOCIAL:

EX: O direito constitui um setor da vida social.

O direito é considerado como um fenômeno da vida coletiva. O direito é um dos aspectos da vida em sociedade. O direito é um fenômeno social entre outros fenômenos sociais (economia, política, moral, religião etc....) .

Essa perspectiva é principalmente empregada pelos sociólogos, no sentido de fato social.

Ex: O direito é um dos aspectos da vida em sociedade.

4. A CONTRIBUIÇÃO DA ENCICLOPÉDIA JURÍDICA: A ÁRVORE JURÍDICA E SEUS RAMOS. DISCUSSÃO CRÍTICA DA DIVISÃO DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

4.1 A DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E EM PRIVADO

D.CONSTITUCIONAL

D.ADMINISTRATIVO

D.FINANCEIRO

Interno: D.TRIBUTÁRIO

D.JUDICIÁRIO

D.PROCESSUAL

D.PREVIDENCIÁRIO

D.PENAL

D.NUCLEAR

PÚBLICO

D.Penal

Externo: D.Internacional públ.

D.Diplomático

D.Espacial

D.Internacional Privado

DIREITO D.das Coisas

1. D.CIVIL: D.Obrigações

(comum) D.Família

D.Sucessões

D.Empresarial

PRIVADO

2.D.COMERCIAL D.Terrestre

(Especial) D.Lacustre

D.Aéreo

3. D.CONSUMIDOR

4. D.TRABALHO

5. D.INTERNACIONAL PRIVADO (às vezes) Montoro

4.2.HISTÓRICO E CRITÉRIOS DA DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO

Desde o D.ROMANO é conhecida a divisão do direito em Público e em Privado.Eis alguns critérios apontados como básicos para esta divisão:

Interesse:

No DIGESTO, Ulpiano ensina: “no estudo do Direito, dois são os aspectos: o público e o privado. O D.Público diz respeito às coisas do Estado, o privado, à utilidade dos Particulares”.

Essa divisão é clássica, mas não é perfeita. Inexiste critério perfeito para esta distinção.

O critério romano era, como se viu, o da utilidade ou interesse, visado pela norma.

Seria D.Público, a regra que se referisse ao interesse do Estado ou da sociedade representada pelo Estado; Seria D.Privado a que se orientasse no sentido do interesse dos indivíduos

Tal critério é falho porque em inúmeros casos não se pode assegurar se o interesse é protegido do Estado ou dos Particulares. Também, porque inúmeras regras em que o interesse é geral pertencem tradicionalmente ao D.Privado, como várias disposições do D. de Família.

Interesse predominante:

Savigny acrescentou o adjetivo “preponderante” ao critério da utilidade. Essa reformulação pouco acrescenta ao critério romano clássico

Poder de Imperium

Jellinek, em sua Teoria Geral do Estado, observa que o cerne da questão está em que o D.Público regula relações em que está presente o poder de imperium.

Nessas relações, uma das partes comanda e outra é subordinada. Já a do D.Privado regula relações onde se encontram indivíduos em pé de igualdade, havendo, desse modo, uma certa coordenação e não subordinação.

Esse critério é, até certo ponto, válido, mas não é impecável. Há muitas relações de subordinação como o poder de direção do patrão sobre o empregado, do pai sobre o filho e outras que pertencem ao D.Privado. Por outro lado o D.Internacional Público coordena Estados entre si.

Conteúdo Patrimonial

Khan e outros autores atribuem o conteúdo patrimonial ao D.Privado e não patrimonial ao D.Público.

Também é imperfeito porque há normas de D.Público com caráter patrimonial como as relativas a impostos, orçamentos, desapropriações.

Há também normas de D.Privado que não possuem caráter patrimonial como as relativas ao nome, aos impedimentos para o casamento e inúmeros deveres de família, pátrio-poder etc.

Critérios Possíveis:

Em princípio, pode-se dizer que :

- o Direito Público regula as relações ou situações jurídicas em que o Estado é parte, como a competência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a elaboração do orçamento, a fixação dos impostos, o processo de punição dos criminosos, pelo Estado etc.

- o Direito Privado regula as relações jurídicas entre particulares, como a compra e venda, a locação, o empréstimo e os contratos em geral, o casamento, a herança etc.

4.3. DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL:

Direito Interno é aquele que tem vigência em um determinado território (D.brasileiro, Francês).

Pela palavra “território” não podemos entender apenas o assento geográfico, em que reside a coletividade. Território é a expressão técnica que serve para delimitar a zona de interferência ou de incidência do poder político.

Nesse sentido, o território abrange o mar territorial (200 milhas), as embaixadas, os navios e aeronaves, obedecidas as regras do D.Internacional.

Objeto: ESTADO, suas funções de organização, ordem, segurança interna, serviços públicos - recursos indispensáveis para sua execução.

Direito Externo, ao contrário, rege relações distintas do Direito Nacional, quer as que se estabelecem entre os indivíduos como tais, quer as concluídas entre particulares com o Estado, ou dos Estados entre si.

A divisão em INTERNO e em EXTERNO é aplicada tanto no Direito Privado como no Direito Público, existindo, portanto, Direito Público Internacional, assim como há relações internacionais de caráter privado.

Objetivo: criar a comunidade internacional,

manter a paz e

garantir o comércio internacional

4.4. OS RAMOS DO DIREITO PÚBLICO INTERNO:

4.4.1. Direito Constitucional

Visa a regulamentar a estrutura básica do Estado, disciplinando a sua organização ao tratar da divisão dos poderes, das funções e limites de seus órgãos e das relações entre governantes e governados.

Tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante `a distribuição das esferas da competência do poder político, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política.

Nas Constituições contemporâneas, ao invés de se disciplinar primeiro a organização do Estado, como antes se fazia, para depois serem estabelecidos os direitos e garantias individuais, começa-se pelo enunciado destes, o que se demonstra que no direito atual os poderes do Estado são estatuídos em função dos imperativos da sociedade civil, isto é, em razão dos indivíduos e dos grupos naturais que compõem a comunidade.

Por outras palavras, o social prevalece sobre o estatal. Esta é a orientação seguida na constituição de 1988.

Se permanece a atenção dispensada aos órgãos estatais segundo a forma de Estado adotada ( Federação, ou Estado Unitário) ou a forma de governo vigente (presidencialismo, Parlamentarismo...) os direitos individuais são tratados com grande amplitude. Não se determinam apenas os direitos da cidadania, mas também os direitos sociais, desde os que protegem a vida até os relativos à comunicação.

As normas constitucionais são as normas supremas às quais todas as outras tem de se adequar.

A Constituição, além de limitar as esferas de ação do Estado e dos particulares, prevê as formas conservadoras dos direitos fundamentais in abstracto e in concreto. É graças , sobretudo, à competência atribuída ao Poder Judiciário, que pode ser decretada a inconstitucionalidade de um ato normativo do próprio Estado, de maneira originária, ou de qualquer ato concreto ofensivo a normas constitucionais, no decorrer de uma demanda.

4.4.2. Direito Administrativo

O D.Administrativo compreende a atividade do Estado, através dos seus órgãos destinados à realização dos fins previstos pela Constituição.

Fernando Henrique Mendes de Almeida em seu conceito de D.Adm. como ciência:

“o Direito Administrativo constitui uma das disciplinas reguladoras de toda a atividade do Estado. A questão fundamental para conceituá-lo, consistirá em localizar, em toda essa atividade, a parte que cabe como objeto na cogitação do ramo do Direito aqui estudado. Ora como atividade do Estado vem a ser o conjunto de meios para que ele cumpra os seus fins, é ela classificada segundo a terminologia dada a estes. Daí. A razão por que é pelo estudo dos fins do Estado que se pode ver como se classifica, os meios, e nestes, que são atividade, dizer o que constitui zona de interesse científico para o Direito Administrativo. A construção deste em suas pilastras na teoria dos fins do Estado.”

Mário Masagão:

“Direito Administrativo é o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica do Estado, exceto a judiciária, e a instituição dos meios e órgãos de sua ação em geral” e

“Ciência da Administração é o conjunto dos princípios que regulam a atividade social positiva e direta do Estado.”

Hely Lopes Meirelles:

O conceito de D.Administrativo brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem as atividades públicas tendentes a realizar a concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”

Dados Históricos:

A expressão D.Administrativo surgiu na Itália, num livro Principi Fondamentali de Diritto Ammnistrativo de Romagnosi, EM 1814.

Na mesma época, na França, no livro Précis de Droit Administratif de Fougart.

Em 1819, na Faculdade de Direito de Paris, o Barão De Gerando passou a reger uma cadeira de Direito Administrativo, compilando para os alunos, 80.000 textos de leis e regulamentos aos quais deu o nome de Institutes de Droit Administratif.

Segundo Walmir Pontes, historicamente, a sua origem é devida à extinção ao Estado Absolutista e ao surgimento do Estado de direito, porque com a constitucionalização do Estado que passou a ser regido por uma lei e organizado com base no princípio da separação dos poderes surgiu a necessidade de regulamentar a atividade desse novo tipo de Estado.

Na atualidade, os estudos de D.Adm. desenvolveram-se sobretudo na Itália, França e Alemanha, Nos Estados Unidos, na Bélgica, Portugal Inglaterra e Espanha.

Fontes: Leis, regulamentos, decretos, avisos, portarias, ordens, instruções etc.

Poder de polícia : discricionário ( poder de tornar a decisão mais oportuna)

4.4.3. DIREITO TRIBUTÁRIO

É a disciplina jurídica da relação entre o fisco e contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos impostos, taxas e contribuição de melhoria.

A Ciência do Direito Tributário preocupa-se com os tributos enquanto institutos jurídicos.Rege impostos, taxas e estabelece SANÇÕES para o caso de não pagamento dos mesmos.

As sanções são : patrimoniais (multa, correção monetária)

pessoais (prisão)

4.4.4. DIREITO FINANCEIRO

Disciplina Jurídica que tem por objeto toda a atividade do Estado no concernente à forma de realização da receita e despesa necessárias à execução de seus fins.

D.Financeiro é a ciência das Finanças em sua projeção ou potenciação institucional, isto é, enquanto os seus objetivos, em virtude das opções da Política Financeira do País, se consubstanciam num sistema de princípios e normas a que a atividade do Fisco se deve adequar.

É um ramo do D.Administrativo que, por sua importância e desenvolvimento, começa a se constituir como disciplina jurídica autônoma.

Tem por objeto, de um lado regular despesas do Estado, e, de outro, a receita, constituída de impostos, taxas, rendas patrimoniais, empréstimos.

Seu instrumento fundamental é o orçamento, cujas diretrizes estão fixadas em seção própria da Constituição Federal, que estabelece em título próprio. (Arts.165 e 166...)

4.4.5. DIREITO JUDICIÁRIO e Direito Processual

Direito Judiciário ou processual é o ramo do direito Público que regula a atividade do Poder Judiciário e dos que a ele requerem ou perante ele litigam na Administração da Justiça.

Nele constam:

l) As normas de organização judiciária, que regulam, nos diversos tribunais, as condições de investidura, exercício e competência dos juizes, do Ministério Público e dos demais auxiliares da Justiça: escrivães, tabeliães, oficiais de justiça. Etc.

2) . As normas de processo, que regulam os atos sucessivos no desenvolvimento da ação, seja ela civil, penal ou trabalhista ou de outra natureza. Até a sentença.

O direito Judiciário divide-se em dois ramos fundamentais: Civil e Penal.

O D.Judiciário Civil regula a estruturação dos órgãos da justiça e o processo em matéria civil e comercial., no Brasil, disciplinada pelo Código de Processo Civil.

As normas de D.Judiciário em matéria trabalhista, estão regulados nos títulos VIII, IX e X da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe respectivamente sobre a Justiça do Trabalho , o Ministério Público do Trabalho e o processo Judiciário do Trabalho. O Processo Civil é fonte subsidiária nos casos omissos.

O Direito Judiciário Penal ou Processual Penal regula a estruturação dos órgãos judicantes em matéria penal e o processo a ser observado na aplicação das leis penais, inclusive as atividades persecutórias da Polícia Judiciária.

4.4.6. DIREITO PENAL (1° Cod.Penal em 1810 - Napoleão )

Também chamado Direito Criminal e Direito Repressivo (raramente).

Ramo do Direito Público que regula a atividade repressiva do Estado, definindo os crimes e determinando as penas e medidas de segurança aplicáveis.

No sentido próprio do termo, é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prevista, penas ou medidas de segurança, visando objetivos determinados.

Segue o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

“Não há crime e nem pena sem prévia lei que o comine”

Estuda as regras emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade. O perdão não tem valor jurídico.

A pena é aplicada independente da vontade da vítima.

O estudo do delito como fato social é objeto da Criminologia, baseada em pesquisas de ordem sociológica, antropológica, psicológica etc. e não do D.Penal.

Fonte: LEI

(Costume, jurisprudência não têm força normativa)

Estrutura da Norma Penal: PRECEITO E SANÇÃO

4.4.7. DIREITO PREVIDENCIÁRIO:

O Direito Previdenciário é um conjunto de normas relativas às contribuições para o seguro social e aos benefícios dele oriundos, como p.ex. pensões, auxílios e aposentadorias etc.

4.4.8. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Do Direito Público Externo, o único ramo cardeal é o Direito Internacional Público.

Tem por objeto de estudo a experiência jurídica correspondente à comunidade internacional e seu ordenamento jurídico.

Quando o Brasil mantém contato com outros países para a solução de problemas recíprocos, tais relações ficam sob a ação ou incidência do D.Internacional.

É um direito inter-nações, com base em um ordenamento que não se reduz ao ordenamento de cada Estado, mas pressupõe a correlação dos Estados.

O mundo contemporâneo apresenta algumas entidades políticas de caráter complexo que vão desde certas Comunidades de Estados, organizadas para fins de segurança recíproca, até entidades de finalidades econômicas, como o Mercado Comum Europeu.

Tais entidades impõem cada vez mais normas aos Estados que as integram, o que também demonstram a não-subordinação do Direito Internacional à soberania dos Estados.

O Direito Internacional é um Direito que assim pode ser caracterizado porque está implícito no mesmo a possibilidade de coação. Não se pode contestar a possibilidade de coação no plano do D.Internacional, que já apresenta casos de coação até mesmo juridicamente organizada.

Pessoas de Direito Internacional Público:

ESTADO SANTA SÉ

ONU OEA (Org..Est. Americanos)

O DIP possui regras que diz quais as regras que devem ser aplicadas para disciplinar as relações.

4.4.9 – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O Direito Internacional Privado é Público em razão da natureza de seu objeto. Em em razão do mesmo objeto, ele se distingue do outro ramo do Direito Internacional que se denomina Público, como se vê no item posterior.

Para se entender melhor o objeto do D.I.Privado, faz-se necessário entender que a vigência do direito apresenta, não raro, dois tipos de problemas:

1) problemas relativos à vigência do Direito no tempo;

(De tais casos NÃO cuida o D.I.Privado.)

2) problemas relativos à vigência do direito no espaço.

No espaço as leis não sucedem, coexistem. Pode acontecer que leis emanadas de poderes diversos regulem, concomitantemente, de modos diferentes, relações jurídicas semelhantes.

Ex: sobre a dissolução do casamento, as leis brasileiras e argentinas são emanadas de poderes diferentes, regulando concomitantemente e de modos diferentes, relações jurídicas semelhantes.

Um francês domiciliado na Argentina resolve casar-se no Brasil com brasileira. Pergunta-se. Qual a lei que deve regular esse casamento e reger seus efeitos permanentes e futuros:

- a lei francesa, que é a lei nacional do cidadão francês?

- a lei da Argentina que é a lei de seu domicílio?

- a lei brasileira que é a lei nacional da cidadã brasileira, além de ser a lei do país em que o casamento vai se realizar?

Isto é o que se chama conflito de lei no espaço.

A existência desse tipo de conflito depende de uma condição que é o pressuposto fundamental; a AUTORIZAÇÃO ou PERMISSÃO expressa em TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL, dada pelo Governo, para a vigência em casos devidamente especificados, de determinadas leis estrangeiras no território nacional. Não havendo tratado ou convenção, só vigora a lei nacional. Ou seja, sem essa convenção, não há lei estrangeira em conflito com a lei nacional.

Para a solução de casos especiais de conflito das leis no espaço, a solução se encontra, precisamente nas normas do Direito Internacional Privado.

Observe-se que as leis de Direito Internacional Privado não disciplinam as próprias relações jurídicas, mas se limitam a indicar quais as leis competentes – nacionais ou estrangeiras – para a disciplina das relações jurídicas, em caso de conflito das leis no espaço.

Obs: Atualmente, nas Federações e Confederações também se resolve conflitos de leis verificados dentro de um mesmo país, com base no D.Internacional Privado. Ex.Se, no Brasil, em São Paulo entra em conflito uma lei com uma lei do Estado do Rio Grande do Sul, compete ao D.Internacional Privado, resolver o conflito, e dizer qual é a lei que deve vigorar.

É considerado um direito adjetivo porque é Direito sobre direitos, um direito selecionador de disciplinas de relações jurídicas.

Embora reconhecida como imperfeita, a denominação Direito Internacional Privado vem se mantendo por falta de outra melhor que a substitua.

Está expresso na Lei de Introdução ao Direito Civil e em Tratados e Convenções Internacionais.

4.5. OS RAMOS DO DIREITO PRIVADO:

4.5.1. DIREITO CIVIL

Histórico:

NO DIREITO ROMANO era direito da cidade que regia a vida dos cidadãos independentes, abrangendo todo o direito vigente, contendo normas de direito penal, administrativo, processual etc.

NA ERA MEDIEVAL o direito Civil identificou-se com o romano contido no Corpus Juris Civilis, sofrendo concorrência do direito canônico, devido à autoridade legislativa da Igreja, que constantemente invocava os princípios gerais do direito romano.

Na IDADE MODERNA: no direito anglo-americano a expressão civil law correspondia ao direito moderno; e as matérias relativas ao nosso direito civil eram designadas private law.

Direito Civil brasileiro deu-se em três fases distintas:

1^a). Caracterizada pela inexistência de um Direito próprio:

-. No período colonial = Ordenações Afonsinas de 1446, de Afonso V.

- As Leis Ordenadas , por D.Manuel, o venturoso (Ordenações Manuelinas)

- Ordenações Filipinas, 1603, de D.Felipe II.

Leis extravagantes por D.João VI e alvarás com duração de um ano.

2^a) Com a Independência.

Surgiu a necessidade de um direito próprio.

Em 1859 - elaborados projetos do Código Civil - esboço por Teixeira de Freitas.

3^a) instituído o direito Civil:

Em 1916, durante a presidência de Wenceslau Braz é sancionada a Lei 3.071 instituindo o nosso Código Civil de autoria de Clóvis Bevilacqua, que vigora até hoje com algumas alterações.

Conteúdo:

No art.1° diz: “ Esse Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações..”

O Código Civil é dividido em uma parte Geral , (onde estão estabelecidas as noções de pessoas, de bens e de fatos jurídicos) e uma parte Especial ( versa sobre a família, as sucessões, as coisas e as obrigações).

A Lei Civil não considera os seres humanos enquanto se diversificam por seus títulos de cultura, ou por sua categoria social, mas enquanto pessoas garantidamente situadas, com direitos e deveres, na sua qualidade de esposo ou esposa, pai ou filho, credor ou devedor, alienante ou adquirente, proprietário ou possuidor, condômino ou vizinho, testador ou herdeiro.

4º Nova lei civil Nº 10.406 DE 10.01.2002

Contém duas partes, a parte geral e a especial.

Parte geral apresenta normas referente:

a) às pessoas (natural e jurídica arts.1º a 78), bens jurídicos (arts.79 a 103),

b) aos fatos jurídicos(arts.104 a 232).

Ainda estão contidos os preceitos normativos relativos à prova dos negócios jurídicos, à noção dos defeitos dos atos jurídicos, desenvolve a teoria das nulidades e os princípios reguladores da prescrição, institutos comuns a todos os ramos do direito

A parte Geral tem as funções de dar certeza e estabilidade aos seus preceitos, por regular não só os elementos da relação jurídica mas também os pressupostos de sua validade, existência, modificação e extinção e possibilitar a aplicação da Parte Especial..

Parte especial apresenta normas atinentes ao:

a) Direito das obrigações (compreende normas concernentes às relações jurídicas de caráter transitório, estabelecidas entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestação pessoal positiva ou negativa, de valor econômico, devida pelo primeiro ao segundo, sendo que o devedor garante o adimplemento com seu patrimônio, ou melhor, que abrange normas disciplinadoras dos contratos, das obrigações oriundas de declarações unilaterais e de atos ilícitos;, ao direito de empresa, ao direito das coisas, ao direito de família e ao direito das sucessões).

b) Direito de empresa (arts.966 a 1.195, que rege o empresário, a sociedade, o estabelecimento e os institutos complementares).

c) Direito das Coisas (arts.1.196 a 1.510 abrange normas atinentes às relações jurídicas relativas às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, ou seja, alusivas à posse, à propriedade, aos direitos reais sobre coisas alheias de gozo, de garantia e de aquisição).

d) Direito de Família (arts 1.511 a 1.783 que contém normas relativas ao casamento à união estável, às relações entre cônjuges e companheiros, às de parentesco e à proteção de menores e incapazes)

e) Direito das Sucessões ( arts.1.784 a 2.027 rege a transferência de bens por fora da herança, por morte de alguém, ao herdeiro legatário, em razão de lei, de testamento ou de legado, dispondo sobre inventário e partilha.

Livro complementar: são as disposições finais e transitórias, arts.2.028 a 2.046 na forma de livro complementar.

CONTEÚDO OU OBJETO DO D.CIVIL:

Apresenta como suas vigas mestras, ou elementos basilares, estes princípios que condicionam toda a vida jurídica numa sociedade democrática:

A.) Princípio da personalidade: A idéia de que todo ser humano é sujeito de direitos e obrigações, pelo simples fato de ser homem .

B.) Princípio da autonomia da vontade: O reconhecimento de que a geral capacidade jurídica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar certos atos ou abster-se deles, segundo os ditames de sua vontade .

C.) Princípio da liberdade de estipulação negocial: A admissão de que esse poder implica a faculdade de outorgar direitos e aceitar deveres, nos limites da lei, dando existência a relações ou situações jurídicas, como negócios jurídicos, em geral, e os contratos em particular .

D.) Princípio da propriedade individual: O reconhecimento de que o homem, por seu trabalho ou por formas outras que a lei contempla, pode exteriorizar a sua personalidade em bens imóveis ou móveis que passam a ser objeto exclusivo de seu querer, e de seu patrimônio.

E.) Princípio da intangibilidade familiar: A idéia que entre as situações jurídicas constituídas pelo livre querer dos indivíduos uma há que é a expressão imediata de seu ser pessoal, a família, a cobro de indébitas ingerências em sua vida íntima.

F.) Princípios da legitimidade da herança e do direito de testar: A aceitação de que entre os poderes que o homem exerce sobre os seus bens, inclui-se o de poder transmiti-los, no todo ou em parte, a seus herdeiros, a começar dos descendentes.

Ainda pode-se destacar a “socialização ou humanização” do direito:

G.) Princípio da solidariedade social: A função social dos direitos civis, da propriedade e dos negócios jurídicos ( atos e contratos de natureza civil ou econômico-empresarial), a fim de que se conciliem as exigências do todo coletivo com os citados poderes conferidos aos indivíduos .

É com base nestes sete (7) princípios que se ordena o Direito Civil que abrange:

A).Os direitos pessoais: como os relativos ao indivíduo como ente válido por si mesmo, protegendo-lhe o ser pessoal, o nome, a imagem etc.

B). Os direitos obrigacionais: tendo como fulcro o poder de constituir situações jurídicas intersubjetivas para consecução de fins civis ou econômicos;

C). Os direitos associativos, como projeção da autonomia da vontade constituindo entes coletivos, isto é, pessoas jurídicas privadas;

D). Os direitos reais: relativos à posse e à propriedade e suas formas de explicitação;

E). Os direitos de família, desde a sua constituição pelo casamento até as formas de extinção da “sociedade conjugal”, as relações entre os cônjuges, ascendentes e descendentes etc.;

F). Os direitos de sucessão, que resultam da transferência de bens por força de herança.

O Direito Civil disciplina direitos e deveres de todas as pessoas enquanto tais e não na condição especial de empresário ou empregado etc. Já os demais ramos do direito privado destacam-se do Direito Civil por força da especialização de interesses, sujeitando-se à regulamentação de atividades decorrentes do exercício de profissões.

4.5.2. DIREITO COMERCIAL:

Parte do Direito Privado que tem por objeto regular as relações jurídicas que nascem do exercício do comércio.

HISTÓRICO:

Na baixa Idade Média, depois do contato inter-cultural que as Cruzadas suscitaram entre o Oriente e o Ocidente, surge o Direito comercial, principalmente nas cidades italianas . Surgiu das práticas e costumes observados pelas corporações de mercadores.

As suas raízes estão:

1°). nos estatutos dessas corporações;

2°). Nos costumes observados pelos mercadores (consuetudo mercatorum)

3°). Nas decisões dessas corporações, que, tendo verdadeiros tribunais, tinham competência para dirimir conflitos entre os mercadores.

Apareceu sem a intervenção do Estado, depois compilado em 1056 (algumas cidades italianas).

Depois da Revolução Industrial e, principalmente, depois da Primeira Guerra Mundial, começou a ampliar-se, tendendo a se tornar a parte do direito econômico disciplinadora da circulação de mercadorias e dos capitais.

É um direito estatutário particular e consuetudinário por não ter decorrido de obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, estabelecendo estatutos ou regulamentos, disciplinando a concorrência, assegurando mercados aos comerciantes para os seus produtos, evitando fraudes e garantindo a boa qualidade das mercadorias.

Segundo Carvalho de Mendonça:

“Pode-se conceituar o D.Comercial como a disciplina jurídica reguladora dos atos do comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares”.

Os atos do comércio podem ser:

a). Por natureza = aqueles em que há mediação com o fito de lucro, como a compra ou troca de coisas móveis, para a revenda, por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, as operações bancárias etc.;

b). Por conexão = os atos de natureza civil que se transformam em comerciais, se praticados em função da atividade mercantil. Ex.: aquisição de instalações, balcões ou vitrines para um estabelecimento comercial, compra de máquinas para o desempenho da mercancia, mandato para a gestão de negócios mercantis etc.

c). Por força de lei = são aqueles considerados comerciais por determinação legal, independentemente de sua natureza, e é indiferente que sejam praticados por comerciantes ou não, uma só vez ou reiteradamente. EX: atos praticados por uma Sociedade Anônima, os atinentes a títulos de crédito e a títulos da dívida pública, as operações relativas a seguros marítimos, riscos e fretamentos etc.

Segundo Miguel Reale:

Hodiernamente tem prevalecido a tese de que não é o ato de comércio como tal que constitui o objeto do direito comercial, mas sim a atividade econômica habitualmente destinada à circulação das riquezas, mediante bens ou serviços, o ato de comércio, inclusive, implicando uma estrutura de natureza empresarial.

Assim sendo, o D.Comercial não disciplina só relações entre empresários, mas de qualquer pessoa, física ou jurídica, que pratique atos objetivando a produção de bens e serviços que integrem a circulação dos resultados da produção, dando lugar a relações caracterizadas sob a denominação de atividade negocial.

É ramo do D.Privado e repousa sobre três elementos básicos:

l° autonomia da vontade, expressa numa atividade negocial, com propósito de lucro;

2° estrutura empresarial;

3° garantia e certeza da circulação e do crédito.

O Direito Comercial constitui-se de normas que regem a atividade empresarial, mas não é um direito dos empresários. É um direito para a disciplina da atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços.

O direito comercial, empresarial ou mercantil disciplina, além da atividade do comerciante, a das indústrias, bancos, transportes e seguros.

Objeto do Direito Comercial, segundo Miguel Reale:

Atividade econômica habitualmente destinada à circulação de riquezas, mediante bens ou serviços, o ato de comércio, inclusive, implicando uma estrutura de natureza empresarial.

Dele derivam o D.Econômico, D.Marítimo, D.Aeronáutico, D.Falimentar, D.Bancário etc.

Pelo novo Código Civil, o critério da empresarialidade traça os contornos do direito comercial.

4.5.3. DIREITO DO TRABALHO

Ramo do Direito que regula as relações individuais e coletivas de trabalho e a condição social dos trabalhadores.

Relações de trabalho se estabelece entre empregado e empregador (CLT).

Empregador é a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço ‘(art.2°)

Empregado é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (art.3°).

Divisões do D. do Trabalho:

a) D.Individual do Trabalho: regula as relações entre o empregado, considerado individualmente, e o empregador; compreende as normas relativas ao contrato individual de trabalho ( celebração, alteração, rescisão, aviso prévio, estabilidade, fundo de garantia), salário mínimo, duração do trabalho, férias etc.

b)O D.Coletivo do Trabalho, que se ocupa das convenções e acordos coletivos do trabalho, organização sindical, direito de greve etc.

c).O D.Judiciário do Trabalho que inclui normas sobre a organização judiciária do trabalho = Justiça do Trabalho: Juntas de Conciliação e julgamento, Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho - como também sobre o processo trabalhista.

d).Direito Previdenciário que assegura aos trabalhadores, através de órgãos próprios, benefícios como auxílio-doença. Auxílio-maternidade, aposentadoria, assistência médica, pensão às viúvas e órfãos, proteção aos acidentes do trabalho. Etc.

HISTÓRICO:

Desprendeu-se do D.Civil, onde era simples capítulo relativo aos contratos de locação de serviços.

Sua origem liga-se à Revolução industrial ocorrida a partir do séc.XVIII e aos problemas decorrentes da concepção jurídica dominante, o individualismo liberal, fundado na soberania do contrato e autonomia da vontade individual.

Surgiram como reação contra o espírito do Direito Civil.

Procuraram olhar as grandes lutas que constituem o fundo dos supostos contratos livres.

Da necessidade de proteger o trabalhador na sua condição de ser humano, de cercear a liberdade contratual, quando esta nada mais representava do que a vontade do economicamente mais forte, de substituir a igualdade formal pela igualdade real.

O Direito do Trabalho nasceu com a finalidade e princípios e institutos próprios, propondo-se a compensar, com uma superioridade jurídica, a inferioridade econômica do trabalhador.

4.5.4. DIREITO DO CONSUMIDOR

Com a promulgação da CF/88, inserido no capítulo das Garantias Individuais e coletivas (art.5°XXXII), bem como no que trata da Ordem Econômica (art.170,V), o Código de Defesa do Consumidor foi a primeira legislação codificada instituída pelo Congresso Nacional , após a vigência da CF/88.

Lei 8.078 de 11.09.90 entrou em vigor em 11.03.91.

Em conseqüência da revolução industrial e principalmente tecnológica do século XX, e , com o surgimento dos processos de industrialização e consumo de massa, a legislação bras. Mostrou-se insuficiente para regular o novo mercado de consumo que surgia.

O Código atinge as relações jurídicas existentes entre o consumidor e o fornecedor, revogando a legislação anterior que cuidava da matéria de forma esparsa.

Consumidor, para o Código, é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (Art.2°)

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.( art.3°)

As relações dos fornecedores entre si continuam regidas pela legislação já existente (Cód.Civil, Comercial, Penal, etc.).

Não estão abrangidas também no Cód.Defesa do Consumidor, a prestação de serviço oferecida a título gratuito, bem como as de caráter trabalhista,(regidas pela CLT.)

5. DISCUSSÃO DA DIVISÃO DOS RAMOS DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO

(Paulo Dourado de Gusmão)

5.l. DIREITO MISTO E SUAS DIVISÕES:

Atualmente, entre o Direito Público e o Direito Privado, encontra-se o Direito Misto por tutelar tanto o interesse público ou social como o interesse privado.

É o, em que sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o interesse privado.

Nele se confundem estes interesses fazendo com que o princípio da liberdade não impere.

As partes, muitas vezes, colocadas em nível de igualdade jurídica, estão submetidas a princípios inderrogáveis, estabelecidos na lei, protetora do interesse social.

SUBDIVIDE-SE EM:

5.1.1. D. MARÍTIMO:

É conjunto de regras de direito público e privado que disciplina o transporte, navegação e comércio marítimo. Constituído de D.Internacional e Interno.

Tem normas do direito Administrativo (organização dos portos), de direito disciplinar (aplicação de penalidades aos tripulantes das embarcações) e de direito privado (direito comercial marítimo)

É direito codificado, contido em leis, códigos, como em costumes e convenções internacionais. Possui institutos típicos o que o diferencia do Direito Comercial Terrestre.

5.1.2. D. AERONÁUTICO

É o complexo de normas que regem transporte aéreo na atmosfera, aplicável `as aeronaves, às suas tripulações, aos aeroportos e ao espaço aéreo.

O transporte aéreo na atmosfera é distinto do Direito Espacial ou Cosmonáutico. Tem autonomia em relação ao transporte marítimo e ao terrestre. É Direito autônomo em relação ao D. Marítimo.

Temos o CÓDIGO BRASILEIRO DO AR (l966)

As relações jurídicas decorrentes do vôo de espaçonaves, tripuladas ou não, são objeto do direito espacial, também denominado DIREITO COSMONÁUTICO.

É direito misto porque tutela o interesse público e o particular, tendo normas de D.público e de D.Privado.

5.1.3. D.ECONÔMICO Depois da 1a. Guerra Mundial

É o direito que controla a produção e circulação de riquezas. É a parte do direito que trata das relações econômicas mais ligadas à produção (agrícola e industrial), é disciplinador de sua distribuição e proteção, com vista ao desenvolvimento econômico do país.

É direito misto, com princípios inspirados no direito Público e outros no Direito Privado.

5.1.4 D.SOCIAL

É o direito governado pela solidariedade social em que o egoísmo e os interesses de seus destinatários estão subordinados ao interesse social, integrando o indivíduo e as pessoas jurídicas, em suas relações jurídicas, em uma ordem e coordenação e paz social.

Enquadra-se na categoria dos direitos mistos, sendo fonte de direitos subjetivos que envolvem o dever de exercê-los.

Pertencem ao D.Social: .. D.Trabalho (D.Privado)

............... D.Assistência Social (D.Púb.)

............... D.Previdência social (D.Pub)

5.1.5 D.AGRÁRIO

Denominado também Direito Rural. Rege a produção agropecuária e a propriedade industrial.

É direito autônomo, ramo do direito misto, de ordem pública, disciplinador da exploração agrícola e da propriedade industrial-rural, cujo uso é subordinado ao interesse social.

5.1.6 D. FAMÍLIA

Norteado pelo interesse social. Rege as relações jurídicas constitutivas da família.

MATÉRIA= relações jurídicas que formam a família.

DISCIPLINA:

a)- o casamento;

b) as relações entre os esposos (regimes de bens, direitos e deveres recíprocos)

c) dissoluções do casamento;

d) relações entre pais e filhos e entre parentes.

A Família é o grupo Básico da organização social, em que se formam a PERSONALIDADE E A MENTALIDADE DOS HOMENS.

É organização social em que são transmitidos os costumes e os valores às novas gerações.

O Direito que tem a família por objeto é denominado pelo interesse social, portanto MISTO, porque são pessoas submetidas ao interesse social.

5.1.7. D.INDUSTRIAL

É o direito que rege a atividade industrial. Compreende a produção, modificação e o beneficiamento da matéria-prima, dando-lhe nova destinação, criando produtos capazes de satisfazerem campo mais amplo de interesses.

Para a industrialização são necessários: trabalho e capital; método e tecnologia industriais. A tecnologia depende de invenções, sujeitas a privilégios e monopólios (patentes), protegidas pelo direito industrial e por normas penais.

A concorrência desleal é crime.

Dependendo o Desenvolvimento do Estado do desenvolvimento industrial, é natural que a produção industrial e os métodos de produção sejam regulados no interesse público, no interesse da empresa e no dos operários.

Por isso o Direito Industrial é tido como o complexo de normas regulador das relações jurídicas decorrentes da produção industrial.

O D.Industrial tem normas do Direito privado e do Direito Público, que atendem ao interesse da empresa e outras de interesse social e público. Normas penais protegem as invenções ( patentes) marcas e punem a concorrência desleal. PORTANTO É DIREITO MISTO,

Suas fontes são: Lei, regulamentos e convenção internacional.

5.1.8. D. FALIMENTAR

É o complexo de normas protetoras do crédito no caso de insolvência do comerciante. Supõe-se a insolvência quando haja impossibilidade de o patrimônio do comerciante liquidar seus débitos.

No estado falencial é liquidado o patrimônio do falido para atender aos credores que se habilitarem na falência.

Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e de preferências dos credores ( direito privado), e as que regem o processo da falência (direito processual falimentar) e de normas penais (direito penal falimentar), ambas de direito público, por esta razão é direito misto.

O Direito falimentar, no que couber, é aplicável à liquidação extrajudicial de empresas decretada pelo Banco Central.

5.1.9. D TRABALHO

Rege as relações jurídicas entre assalariados e patrões.

Estabelece as condições de trabalho, de salário e assistência, além de vantagens e prerrogativas do trabalhador.

É direito que rege as relações decorrentes do contrato de trabalho, bem como o próprio trabalho e sua remuneração, de modo a dar-lhe condições de segurança e higiene e a evitar a exploração do trabalhador.

Resolvendo coercitivamente estas questões é também denominado Direito Social e por esta razão tido como ramo do Direito Misto.

Sendo direito impositivo ou coercitivo, taxativo (jus cogens), os direitos que dele se originam são IRRENUNCIÀVEIS, não podendo os assalariados abrir mão deles.

5.1.10. DIREITO NUCLEAR:

Parte do direito misto que disciplina a produção e o uso da energia nuclear para fins pacíficos e militares.

É Direito Público Interno, porque só o Estado deve explorá-lo, pois , se pelo regime de concessão permitir a sua exploração por empresas, deverá cercá-la de salvaguardas, dentre as quais a inspeção permanente.

Diante dos riscos que cria e ameaça às comunidades, pois a Energia Nuclear pode ter aplicação para o bem, como para o mal, podendo ter a sua produção e o seu uso sentido político, além de os Estados terem o segredo de seu uso para fins bélicos, o que transformou um pesadelo para os chefes de Estado é que surgiu a necessidade de uma disciplina de seu uso.

Por deixar de ser do interesse apenas de um Estado para ser o de todas as nações , esse direito passa a ser internacional.

5.1.11. DIREITO PROFISSIONAL:

Disciplina o exercício de profissões que exigem conhecimentos técnicos ou técnico-científicos, instituído em defesa da classe profissional e da clientela.

Não basta a posse de diploma de conclusão de um curso universitário, técnico ou técnico-científico. Para exercê-la, após regulamentação, é necessário atender às exigências impostas pela lei.

O exercício da advocacia é disciplinado pela OAB, que também defende a classe .

5.1.12. DIREITO SINDICAL:

É o direito que tem como objeto o exercício de atividades profissionais, disciplina o poder normativo e de representação de sindicatos.

É o complexo de normas que regem os interesses de atividades profissionais, representadas pelos sindicatos e do poder normativo que detém.

6 - DIREITO

A palavra Direito tem dupla acepção:

( lei = Direito objetivo. Regra social obrigatória. Ordenação)

norma agendi racional para o bem comum promulgada por autoridade.

facultas agendi: faculdade ou poder de agir - direito subjetivo; faculdade que assiste a quem a norma ampara; interesse juridicamente protegido.

Pode acrescentar-se o Direito Justo: objeto de justiça, que manda dar a cada qual o seu. É uma adequação bilateral de conduta de um para com o outro (alteridade)

AS TRÊS ACEPÇÕES DO DIREITO:

l. norma agendi: O Direito encarado objetivamente.

2. facultas agendi: O Direito encarado subjetivamente.

3. O Direito Justo: como objeto da justiça, cujo critério absoluto é o Direito Natural.

POSITIVO é o nome que leva o Direito objetivo quando escrito, uma vez que a norma pode ser consuetudinária (costume, Direito não escrito)

As características principais do Direito objetivo (ou positivo) são:

l. bilateralidade : (no sentido axiológico) = alteridade (objeto de justiça)

2. imperatividade: fala pelo imperativo e não pelo indicativo.

3. coercibilidade: ( possibilidade jurídica; não fática = coerção

4. objetividade

5. generalidade e abstração.

6 - TEORIA DO DIREITO

(Paulo Dourado de Gusmão,49.)

De modo muito amplo a palavra direito tem três sentidos:

1º Regra de conduta obrigatória ( Direito Objetivo)

2º Sistema de conhecimentos jurídicos ( ciência do Direito)

3º faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou que possa uma pessoa exigir de outrem ( Direito Subjetivo).

Neste ponto analisaremos sob o ponto de vista do item nº 1: regra de conduta obrigatória, podendo-se afirmar que “o direito, apesar de ser, como norma de conduta, bilateral e, como norma de estruturação, norma de organização, é, em qualquer uma dessas duas formas, norma executável coercitivamente.” Possibilita, desta forma, a quem se julgar prejudicado recorrer com base nela à autoridade competente ( Polícia, Administração Pública, Judiciário) para fazer valer seus direitos, se defender, fazer cessar a violência etc.

Na obra Curso de Filosofia do Direito, em 1950, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos Sa, foi definido o Direito como “sistema regulador das condutas das pessoas, que estabelece a correspondência entre as pretensões de uns e as obrigações de outros.”(p.25) in Gusmão,52.

O direito moderno resulta da criação ou do reconhecimento pelo poder público ou de convenções e costumes internacionais, sendo aplicado, o primeiro, por órgãos estatais (Tribunais, Administração pública etc.) e o segundo, por organizações internacionais.

Por isso pode ser definido como conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais).

DIREITO POSITIVO:

É o direito efetivamente observado em uma comunidade ou, então, o direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais.

É direito que NÃO se põe em dúvida. "É o direito cuja existência não é contestada por ninguém". (Ripert)

Não é só o contido na lei ou nos precedentes judiciais, mas o que os tribunais dizem estar na lei, quando muitas vezes não está, como a revisão dos contratos leoninos, colocada na jurisprudência francesa no Código de Napoleão.

O direito positivo é o direito vigente, histórico e objetivamente estabelecido, efetivamente observado, passível de ser imposto coercitivamente, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, resoluções, regulamentos, decretos, decisões de tribunais etc.

É assim o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro, por se encontrar em documentos históricos (códigos, leis, repertórios de jurisprudência, compilação de costumes, tratados internacionais etc.)

É assim, o direito vigente ou o que teve vigência. É direito positivo o vigente hoje, como o que vigorou ontem ou no passado longínquo, como o Código de Hamurabi, o Código de Napoleão.

O direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público ou criado pelos costumes ou é reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações.

CARACTERÍSICAS DO DIREITO POSITIVO:

l.TEM DIMENSÃO TEMPORAL, pois é direito promulgado (legislado) ou declarado ( precedente judicial, direito anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogado em determinada época.

Reflete valores, necessidades e ideais históricos.

2. TEM DIMENSÃO ESPACIAL OU TERRITORIAL, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade de que o prescreve ou reconhece ou o apóia, apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial (Direito Internacional).

O espaço geográfico coincide normalmente com o território de Estado que o garante ou pode ser mais amplo.

Ex: No DIREITO AERONÁUTICO, a Convenção de Roma, que estabelece limites para a responsabilidade civil dos proprietários de aeronaves, vige no espaço geográfico em que tem autoridade os países que a ela aderiram.

3. TEM CARÁTER FORMAL , pois é instituído por meio de fonte formal (tratado, lei, decreto-lei, costume, precedente judicial, regulamento etc.)

4. TEM CARÁTER DE AUTOCONTROLAR A SUA PRÓPRIA CRIAÇÃO, MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO, pois estabelece regras para a elaboração legislativa inovadora, modificadora ou revogadora de leis.

5. IMPÕE ORDEM HIERÁRQUICA DE SUAS NORMAS,

a)superiores: (constitucionais) as mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas

b) inferiores ou subordinadas: tornam-se menos gerais e mais numerosas à medida que particularizam as normas superiores.

ACIMA DE TODAS AS NORMAS DE DIREITO POSITIVO ESTÃO OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, fonte das fontes, norteadores do direito positivo, que, historicamente, particulariza.

ACIMA DE TODO O DIREITO ESTATAL , como uma super-constituição está a DECLARACÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, estabelecida pela ONU, ratificada pelos Estados-membros.

DADOS HISTÓRICOS:

O problema do direito positivo só surgiu com o jusnaturalismo. Os romanos não cogitaram do direito positivo. Distinguiram a princípio. o ius civile, tendo por fonte as necessidades sociais, do jus gentium, tendo por fonte a razão. Depois os distinguiram do ius naturale, tendo por fonte a natureza. Os glosadores também não cogitaram do direito positivo, apesar de , na Idade Média, ter sido usada pela primeira vez a expressão ius positivum.

A oposição do direito positivo em relação ao direito natural não tem sentido por não ter eficácia o direito natural.

RELAÇÕES DO DIREITO POSITIVO com o DIREITO NATURAL

Têm naturezas diferentes:

O positivo resulta de um ato de vontade, por isso heterônomo; por ser imposto pelo Estado (lei), pela sociedade (costume) ou pela comunidade internacional (tratado, convenção)

O natural é espontâneo, por isso autônomo. Não depende de lei alguma.

Comumente são oposição. Isto depois de o positivismo dominar

nas ciências sociais. Oposição sustentado pelos jusnaturalistas ao considerarem o direito natural o sistema métrico da legitimidade do direito positivo, de acordo com Romen: "medida e linha diretriz da lei positiva".

Coincidiram na época da Revolução Francesa, quando o direito natural era o direito primordial, inspirador da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão"(l789)

Em Gusmão, reconhece-se a validade do direito natural para a Civilização Ocidental, como ideal jurídico desta.

Alguns sociólogos admitem ter este direito natural origem no social e não na natureza humana.

Os juristas-filosóficos (Stamler, Saleilles, Lévy-Ulmann), defendem as transformações de seu conteúdo (direito natural relativo e não absoluto)

Dabin diz: "pertence o direito natural à MORAL," sendo assim, ideal ou valor, sempre presente na História de nossa Civilização.

Esta é uma posição historicista no tocante à teoria do direito natural. Mesmo assim há convencimento de haver dois direitos naturais fundamentais, superior a qualquer legislação: o direito à vida e o direito à liberdade. Bens estes defendidos até pelos animais.

Portanto devido ao entendimento passado supra que define o direito natural como ideal jurídico válido no Ocidente, incorporado a várias declarações de direito, como, no século XVIII, a norte-americana, promulgada pela Assembléia de Virgínia(1776), a da Revolução Francesa(1789) e, em nossa época, a da ONU (1948). Por isso podemos responder que:

o Direito Positivo é o direito que depende da manifestação da vontade humana, seja de uma autoridade, seja dos membros de uma sociedade, seja da comunidade internacional, na forma legislada (lei, estatuto, regulamento, tratado internacional etc.), na jurisprudencial (precedente judicial, case law), na consuetudinária (costume), em todas elas, objetivamente estabelecido.

Enquanto que O Direito Natural é o que independe de qualquer legislador, destinado a satisfazer exigências naturais do homem, como, por exemplo, igualdade e liberdade. ,

Historicamente, A PRIMEIRA REFERÊNCIA A ESSE DIREITO, é de aspecto cultural, pois é criação da literatura da Grécia clássica (Antígona de Sófocles) presente em todas as épocas da Civilização Ocidental.

Assim, o direito positivo, seria histórico e válido em espaços determinados ou determináveis, podendo perder a sua validade por decisão do legislador (revogação) ou por consenso das nações, enquanto o direito natural seria válido universalmente, principalmente, no espaço social da Civilização Ocidental, que compreende países da Europa e da América, cuja validade não pode ser afetada por qualquer lei ou tratado internacional dada a sua natureza e origem, independendo de governos ou do consenso.

DIREITO OBJETIVO

Noção restrita do direito, o focaliza exclusivamente como norma.

Quando o consideramos como regra obrigatória, ou como o conjunto de regras obrigatórias, entendemos o direito em sentido objetivo.

Direito objetivo é a consideração normativa do direito, é a compreensão do direito como norma obrigatória.

EX: Cód.Penal, Cód.Processo, Cód.Civil, bem como qualquer das suas regras.

PS; Milton Segurado, defende como direito positivo, também o direito consuetudinário.

CARACTERÍSTICAS: a.) bilateralidade

b). imperatividade

c). coercibilidade

d) objetividade

e) generalidade e abstração

INSTITUIÇÃO JURÍDICA

Agrupamento de regras de direito , constituindo um todo orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta que tenha raízes sociais, da qual decorrem várias relações jurídicas.

COMO ENTENDÊ-LA?

Segundo Roubier (Théorie Générale du Droit): "É o conjunto orgânico, que contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum".

Como nota Roubier tem dois elementos principais:

a.). DURAÇÃO: decorrente dos fatos que lhe servem de base.

A duração não é indefinida, pois muitas instituições jurídicas do passado não existem mais. EX: escravidão, feudalismo. Exige razoável durabilidade.

b). CARÁTER ORGÂNICO: originário da criação de um conjunto jurídico.A organicidade constitui forma ideal de integração de regras jurídicas. A maioria das instituições jurídicas tem sua origem na vida social. EX: família.

A INSTITUICÃO JURÍDICA, sendo conjunto ORGÂNICO, DURÁVEL, de regras jurídicas, tem os seguintes caracteres de regras de direito:

a.) bilateralidade

b). coercibilidade

c) generalidade

d) sanção do poder público ou o consenso das nações

ORDEM JURÍDICA

É o complexo de normas jurídicas vigentes em dado momento histórico, numa sociedade determinada. Compreende as normas legislativas e as normas consuetudinárias.

O direito positivo de uma sociedade ou do Estado constitui a sua ordem jurídica. Nesse sentido ORDEM JURÍDICA e ORDENAMENTO JURÍDICO SE CONFUNDEM.

A IDÉIA DE ORDEM JURÍDICA PRESSUPÕE ÓRGÃOS E AUTORIDADES, previstos em suas normas, possibilitadores e garantidores da ordem pública, da paz social, da segurança individual e social, das atividades político-religiosa, profissional, econômica etc.

A ORDEM JURÍDICA é mais ampla: É uma forma de ordem social constituída por todos os controles sociais (direito, moral, educação etc.)

Distinção das ordens jurídicas, conforme Roubier:

a). Ratione materiae: pela matéria que disciplina (direito civil,direito penal...)

b). Ratione loci: em razão do território no qual vigem (d.brasileiro, d.paulista...)

c). Ratione personae: em razão do grupo social a que se destina.

d). Ratione temporis: se considerada historicamente (d.romano. d.colonial português vigente no Brasil.

e). Ratione fontis: em função da fonte que provém (d.escrito, consuetudinário, jurisprudencial, doutrina).

LÍCITO E ILÍCITO JURÍDICOS

O LÍCITO estuda o que é permitido pelo direito e o que lhe é indiferente.O direito prescreve impondo, proibindo ou facultando.

a.) Quando impõe: não deixa margem à liberdade individual. Não há outra solução senão obedecê-lo, sob pena de o infrator sofrer punição.

b). Quando permite, tolera, faculta, ou quando não prescreve: domina a liberdade individual, podendo cada um fazer ou não fazer, agir ou não agir, dar ou não dar, omitir-se ou agir, segundo suas conveniências ou interesses, desde que não causem prejuízo a outrem, não o exponha a riscos graves, não impeça que outrem exerça seu direito ou desde que não transgrida uma regra ou princípio de direito.

O QUE NÃO É JURIDICAMENTE VEDADO É LÍCITO, SENDO, CONSEQUENTEMENTE, JURIDICAMENTE PERMITIDO.

O ILÍCITO: o que é contrário ao prescrito no direito.

Consiste na ação ou omissão inobservadora da norma proibitiva, vedadora de condutas;

É ilícito penal se a transgressão for de lei penal;

ilícito civil se, inobservando dever legal, causa dano a outrem.

Segundo Kelsen: " O ilícito, ou seja o antijurídico é a condição para a reação específica do direito, isto é, para o ato coativo, ou melhor, para a aplicação pelo Estado ou por uma organização internacional da sanção jurídica."

VALIDADE DO DIREITO

Aspecto científico: Validade do direito depende da competência para legislar da autoridade que o prescreve. Tal competência pode ser:

a) originária: Constituinte

b) derivadado: decorre da Constituição. Válido é o direito estabelecido conforme as normas reguladoras de sua produção.

Aspecto filosófico: Há várias teorias:

a) normativista: ( Kelsen) explica a validez de uma norma por outra norma a ela imediatamente superior, que a torna jurídica exclusivamente por tê-la observado.

EX: A Constituição dá validade à lei; esta ao regulamento; a constituição e a lei, à sentença e aos atos e negócios jurídicos.

OBS: esta teoria é meia solução, pois deixa sem explicação a validez da norma superior e da fundamental.

b) sociológica: várias

lª) - vê a validade no poder efetivo de uma autoridade para originariamente formular uma norma jurídica;

(não satisfaz porque só explica o fato da criação do direito, nada nos dizendo sobre a validade do direito assim criado).

2^A). - faz depender do reconhecimento da validez do direito por parte de seus destinatários;

( não satisfaz por confundir validade com eficácia, pois esta e não aquela, depende de tal reconhecimento ou observância efetiva.)

3ª). - a faz decorrer da correspondência efetiva do comportamento social aos padrões jurídicos (igual `a 2ª )

Obs: do ponto de vista filosófico, o direito é válido se corresponder à justiça, às aspirações morais do povo e às realidades sociais, bem como se atender às suas finalidades (ordem, paz e seguridade).

VIGÊNCIA DO DIREITO

No Sentido de Existência Jurídica:

Trata-se da vigência, no sentido da existência jurídica, propriamente da obrigatoriedade do direito positivo, por ser lícito e referir-se à vigência de idéias e de valores jurídicos, da alçada da Filosofia do Direito, que corresponde mais à validade dos mesmos no tempo e espaço sócio-culturais em que vige a cultura da qual são expressões.

No sentido técnico-jurídico:

Vigência é a extensão temporal e espacial da obrigatoriedade do direito, determinável, portanto, começando da data em que for publicada a norma no Diário Oficial, ou da data em que ela determina, terminando na de sua revogação total ou parcial, expressa ou tácita, quando lei posterior dispuser em sentido contrário

A data da publicação nem sempre coincide com a data do início de sua eficácia, obrigatoriedade da lei, porquanto o legislador pode postergar os seus efeitos para data posterior, estabelecida em um dos artigos do diploma legal. A lei passa a ser obrigatória na data indicada.

O costume tem vigência enquanto observado, perdendo-a com o desuso.

EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO

Eficaz é o direito capaz de se fazer ser observado e de atingir suas finalidades.

A eficácia é um fato, consistindo na observância efetiva da norma por parte de seus destinatários e, no caso de inobservância, na sua aplicação compulsória pelos órgãos com competência de aplicá-la.

Segundo Kelsen: significa direito que é " realmente aplicado e obedecido".

O simples fato de a norma jurídica ser inobservada não lhe retira a eficácia, salvo se cais em desuso, ou seja, não for aplicada, habitual, uniforme e constantemente pelo poder público.

Assim o direito pode ter vigência e não ter eficácia, pois pode viger e não ser observado, mas não pode ter eficácia sem vigência.

A norma pode ser hoje eficaz e amanhã ineficaz. A vigência delimita a eficácia do direito.

O direito pode ter eficácia depois de revogado por respeito a situações constituídas ao tempo em que era vigente, que devem continuar a ser regidas pelo direito abolido. EX; Direito Adquirido.

DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA E EFETIVIDADE:

Eficácia: dependendo de a norma alcançar o resultado jurídico pretendido pelo legislador.

Efetividade: dependendo do fato da observância efetiva da norma por parte das autoridades e de seus destinatários.

Segundo Kelsen (Teoria Pura do Direito):

A norma é válida se for parte integrante de uma ordem jurídica eficaz em sua totalidade. Isto porque é a eficácia da ordem jurídica criada por um governo eficiente que conduz ao reconhecimento internacional da mesma por força do princípio da efetividade.

Nesse sentido, eficácia é condição de validade global do direito, porquanto as normas que o constituem são válidas se formuladas segundo as regras constitucionais.

O princípio da efetividade, que pertence ao direito internacional, faz depender a validade da norma de sua eficácia. Se eficaz, o governo que a criou é internacionalmente reconhecido.

Nesse caso, efetividade decorre da eficácia, ou seja, de a norma ser observada pela maioria de seus destinatários e pelos órgãos administrativos e judiciais por tempo razoável.

EXEQUIBILIDADE DO DIREITO

Está próximo da eficácia. A exeqüibilidade da norma decorre da ocorrência de certas condições de fato, sem as quais a norma, que as pressupõe, não pode ser aplicada.

EX: A aplicação da norma penal, que prevê como medida de segurança, colônia agrícola, depende a sua aplicação da existência dessa colônia.

LEGITIMIDADE DO DIREITO

A legitimidade depende de o direito ter o apoio da opinião pública. Sem apoio da opinião pública, o direito não tem legitimidade, necessitando vigilância redobrada do poder público para evitar a sua inobservância.

OUTRO SENTIDO: decorre do fato de o direito ser instituído de acordo com as normas que disciplinam a sua elaboração, em regra, segundo a Constituição, bem como de se ajustar aos princípios gerais do direito e às tradições jurídicas de um povo.

LEGALIDADE

A norma jurídica não se auto-aplica.

Não manifesta o que quer e nem como deve ser. Necessita de órgãos ou especialistas ou autoridades ,que falem por ela, seja pelo saber jurídico, que estabelecem o pensamento contido na norma em seus pareceres e em suas obras, seja por estarem investidas, pela mesma norma, do poder de interpretá-la e aplicá-la a determinado caso (administração pública, polícia, judiciário).

Aplicação supõe anterioridade da norma. A anterioridade da norma ao affair (até a sua aplicação, obrigação, uso)chama-se LEGALIDADE.

Legalidade interpretado como a qualidade de a norma imperar:

O império da lei é o sentido próprio de legalidade.

Mas o império do direito só é manifestação da sua legalidade quando for prescrito, ou reconhecido por autoridade que, em certo momento histórico-social, for, em seu meio social, apta a prescrevê-lo.

Porém para que essa autoridade estabeleça direito dotado de legalidade é indispensável a observância de ritos e regras criados pelo próprio direito, destinados a reger a sua própria criação. Nesse sentido, legalidade resulta de regras e princípios disciplinadores da criação do direito, de antemão estabelecidos.

O PROBLEMA DA LEGALIDADE DA SUA APLICAÇÃO:

Completa-se assim o sentido de legalidade fazendo-a depender de a aplicação do direito observar regras estabelecidas pelo direito, de antemão, para a sua própria aplicação, e de sentença ser compatível com o texto aplicável ao caso sub judice.

Legalidade nesse sentido é, por exemplo, ato do governo ou sentença judicial fundados em lei.

7. O DIREITO E OS DEMAIS SISTEMAS NORMATIVOS - DIREITO E MORAL

7.1. Os sistemas Normativos:

O direito não é o único sistema de normas que rege a conduta humana.Podemos registrar, também, as normas morais, as normas religiosas, as normas de educação, os usos e costumes sociais, as normas políticas, as normas de etiqueta, as normas técnicas.

Todos estes sistemas normativos têm , em comum, a finalidade de modelar e padronizar a conduta dos membros da sociedade, pressionando a vontade dos destinatários para que cumpram as regras de comportamento socialmente aprovadas. Todos eles são obrigatórios em maior ou em menor grau.

A obrigatoriedade do sistema normativo do Direito, é, entretanto obrigatoriedade coercível. Isto é, o Direito pode valer-se da força para impor suas normas.

Outros sistemas como a Moral, Religião, os Usos Sociais, a boa Educação, a Etiqueta, etc. usam de outros meios para pressionar a vontade dos destinatários. A Moral, por exemplo, é obrigatória em consciência, utilizando-se do remorso para pressionar a vontade da pessoa humana

A boa educação, os usos e costumes sociais, utilizam-se da censura social, do isolamento, da condenação comunitária aos que infringem as suas normas etc.

7.2. DIREITO E MORAL:

Lembremo-nos de que, nesta matéria, a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir coisas, sem separá-las. Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição.

Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral, mas é possível limitarmo-nos a alguns pontos de referência essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histórico.

A) A Teoria do Mínimo Ético: (Jellinek, jurista e politicólogo alemão)

Esta teoria consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A moral, em regra, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.

Assim sendo, o direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas. Haveria, portanto um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral.. Poderíamos dizer que tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico.

São aceitáveis os princípios dessa doutrina?

Será correto dizer que todas as normas jurídicas se contêm no plano moral? Será mesmo que o bem social sempre se realiza com plena satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal de cada um?

Observemos que fora da Moral existe o “Imoral”, mas também o que é apenas “Amoral”, ou indiferente à Moral.

EX:l. Uma regra de trânsito que exige que os veículos obedeçam à mão direita é uma norma jurídica. Se amanhã o legislador optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo Moral? NÃO

EX:2 Um artigo do C.P.C., segundo o qual o réu, citado para a ação, deve oferecer a sua contrariedade no prazo de 15 dias. Se fosse alterado para 30 dias influiria na vida Moral? NÃO.

Há, portanto um campo da Moral que não se confunde com o campo jurídico.

O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral. Embora possa provocar nossa revolta, tal fato não pode ficar no esquecimento. Muitas relações amorais ou imorais realizam-se à sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo sem meio de obstá-las.

B) O paralelo mais importante é o que se deve fazer entre o Direito e Moral para se distinguir dos dois campos de comportamento humano e, ao mesmo tempo, ressaltar as características próprias do Direito.

Assim, os traços de distinção consistem:

1. na Unilateralidade da moral e na Bilateralidade do Direito.

A Moral é unilateral porque suas normas só impõem deveres.

A Moral é um código de deveres. Deve-se amar a Pátria. Deve-se socorrer os necessitados. Deve-se respeitar os pais.

O direito é bilateral porque de um lado confere direitos (subjetivos) e, de outro, impõe deveres. A norma Jurídica é bipolar. Possui estrutura imperativo-atributiva.

2. na Heteronomia do Direito e a Autonomia da Moral.

A Norma jurídica é heterônoma porque nos é imposta de fora pelo Estado. A Norma social é autônoma porque nos é imposta de dentro pela nossa consciência. As sanções e penalidades do Direito são externas, aplicadas pelas autoridades. A penalidade da violação da norma moral é interna: remorso, intranqüilidade de consciência.

Heteronomia significa submissão à vontade alheia. No caso do Direito, submissão à vontade do Estado.

Autonomia significa submissão à vontade própria.

Na moral a consciência é o nosso Legislador e o nosso Juiz. No Direito o legislador e o Juiz são do Estado.

3. Na Coercibilidade do direito e na Incoercibilidade da Moral.

Coercibilidade consiste na possibilidade de uso da força. O direito não se realiza ordinariamente pela força. A Norma jurídica se endereça à liberdade do destinatário e espera ser cumprida espontaneamente e pacificamente. Só quando isso não acontece é que o Direito se vale da Força de Estado para fazer cumprir as suas determinações.

A moral, ao contrário, é Incoercível, porque ela supõe escolha de comportamento inteiramente livre. Sob coação o ato deixa de ser moral e deixa de ser debitado à responsabilidade de quem o pratica. O gerente de um banco que abre um cofre sob a ameaça de uma arma não pode ser responsabilizado pelo seu ato, porque perde o seu conteúdo moral uma vez que o gerente não tinha possibilidade de escolha.

4. Na Exterioridade do Direito e na Interioridade da Moral.

O Direito é de foro externo. A Moral é de foro interno. Significa dizer que o direito rege as relações do homem com o seu semelhante, as relações sociais, externas, que se refletem na ordem e na paz da sociedade, visando assegurar um ambiente social com um mínimo de equilíbrio, segurança, respeito recíproco. O Direito não se preocupa com o que ocorre no mundo da consciência ética de cada um, a não ser na medida em que possa se projetar externamente afetando o relacionamento social. As sanções e penalidades do Direito são exteriores, estabelecidas e aplicadas pelas autoridades, pelo Estado, pelas Leis.

A Moral, ao contrário, é de foro íntimo. Diz respeito às relações do homem consigo mesmo, com a sua consciência. As sanções da Moral são interiores: remorso, intranqüilidade de consciência.

7.3. O Direito e os Usos Sociais:

Além do direito e da Moral, encontramos as regras do bem-viver, os usos , as convenções sociais, a moda, as regras de etiqueta, os costumes sociais etc. Estas normas tornam os contatos sociais menos ásperos, porquanto diminuem os conflitos, aumentam a sociabilidade e facilitam as relações sociais.

A expressão Usos Sociais tem uma abrangência muito ampla. Serve para designar uma variedade de normas de comportamento que não se incluem nem no campo do direito e nem no campo da Moral. São regras de conduta incoercíveis porque não são impostas pela força. Entretanto, são convenções sociais que, quando violadas e descumpridas, provocam repúdio da sociedade, a vaia., a censura, o isolamento, o descrédito e desprestígio do infrator. Podemos mencionar, as normas de boa educação, da etiqueta, do cavalheirismo, da urbanidade, da moda, do coleguismo etc.

Em nenhum caso de descumprimento de regra social, como ocorre com o direito, poderá ser exigida no judiciário a observância das mesmas. As normas sociais são, como o direito, Heterônomas, por serem impostas pela sociedade, diferenciando-se pela coercibilidade e pela bilateralidade deste.

7.4. A Política:

A política pode ser conceituada como a ciência e a arte da conquista e exercício do poder, tendo por finalidade a organização do Estado. A conduta política tem suas normas que se distinguem das normas do Direito porque estas são gerais e permanentes, enquanto as primeiras se regem por critérios de oportunidade, de transigência, de adaptação aos acontecimentos. Já foi definida como “a arte do possível e do razoável”, sem deixar de ser, quando verdadeira e bem intencionada, filha da razão e a moral. A sã política é filha da razão e da moral.

7.5. A Técnica:

As normas técnicas dizem respeito à arte de “fazer coisas”com o máximo de eficiência e perfeição. A lei da eficiência consiste em fazer as coisas com a maior perfeição possível, dentro do menor espaço de tempo e com um mínimo de esforço e desgaste, de modo racional e prático.

São regras que estabelecem maneiras de agir para alcançar determinados resultados práticos. São mais regras de “ter de ser “do que de “dever ser”. Para fazer uma construção temos que empregar técnicas e material adequados. Todos os profissionais precisam empregar técnica e material apropriados em seus trabalhos para que sejam eficientes e perfeitos, realizados no menor tempo possível e com um mínimo de desgaste.

A técnica apenas enuncia os meios necessários para alcançar determinados objetivos, sem preocupação de caráter ético Se não alcançar seus objetivos, nenhuma conseqüência de ordem social tem para o transgressor que apenas terá prejuízo econômico. Enquanto nas regras de direito a violação dá lugar à aplicação de uma sanção pelo judiciário e o infrator, além de não atingir os fins práticos que tinha em vista, sofre uma pena ( perdas e danos, multa, prisão, etc.) . Do ponto de vista Moral é neutra. O que a legitima ou não é o uso e o emprego que dela se faz.

(Ver direito e eqüidade em Gusmão)

8. ELEMENTOS FORMAIS E CONSTITUTIVOS DO DIREITO

8.1. ELEMENTOS DO DIREITO

O Direito é uma realidade do mundo da Cultura.

Quando meditando sobre os dados da nossa experiência e de nossa observação, procuramos ordenar estes dados, terminamos por distinguir a existência de três mundos: o mundo da NATUREZA o mundo dos VALORES e o mundo da CULTURA,

O mundo da NATUREZA é o mundo das criações de Deus.

É o mundo que existe independentemente de qualquer obra humana, e que se encontra em seu estado original. Estes seres da natureza foram aos poucos sendo utilizados e transformados pelo poder criativo e pela inteligência dos homens, a fim de satisfazer necessidades humanas, espirituais e materiais. VALOR, em síntese, é tudo o que é capaz de satisfazer essas necessidades. Só o ser humano, inteligente, racional, toma plena consciência de suas necessidades, estabelecendo escalas de prioridades para buscar a realização dos valores que satisfaçam essas necessidades. Surge, assim, o mundo dos valores, o qual tem sua raiz na inteligência do homem ao descobrir o seu poder de transformar o mundo da NATUREZA para a satisfação de suas necessidades.

A natureza transformada e utilizada pelo homem constitui o mundo da CULTURA, que é, em última análise, o mundo de todas as coisas criadas pelo homem. O mundo das criações humanas. Na medida em que os seres da NATUREZA vão sendo utilizados e transformados com a realização de valores de utilidade, beleza, etc. Para a satisfação de necessidades humanas através de processos e técnicas também concebidos pela inteligência criativa, vai surgindo o mundo da CULTURA.

CULTURA, em antropologia e sociologia., tem assim, um significado bem mais amplo do que o da linguagem corrente. Cultura não significa, pois, no sentido sociológico-científico, apenas um grau refinado de arte, conhecimento e civilização, mas inclui todas as criações humanas de transformação da NATUREZA, até as mais primitivas e elementares. Nesse sentido não há grupo humano que não tenha a sua CULTURA, constituída de utensílios, ferramentas, modo de vida, costumes, crenças, manifestações artísticas, etc. Em uma palavra, todo o universo de coisas e hábitos criados pelo grupo. Todas as criações do homem ao transformar a NATUREZA, mediante meios e processos adequados, vale dizer, mediante técnica eficaz.

O mundo da Cultura pode ser balizado, assim, desde o mais primitivo machado de pedra lascada inventado pelo homem-das-cavernas, nosso mais remoto ancestral, para abater animais e cortar a carne da caça abatida, até às sinfonias de Beetowen e aos computadores, e às mais sofisticadas espaçonaves do nosso tempo.

“Todo produto cultural, é, em substância, constituído de um valor, incorporado a um dado natural, mediante uma técnica adequada. É sempre possível discriminar nele esses três elementos inconfundíveis, que chamaremos elementos constitutivos, a saber:

O VALOR, a MATÉRIA e o PROCESSO DE REALIZAÇÃO.

Em se tratando de cultura espiritual, é necessário levar em conta um quarto elemento, a FORMA, através da qual se expressam os juízos e valorações.

Como afirmamos inicialmente, o Direito é uma realidade do mundo da CULTURA, na medida em que busca amoldar a NATUREZA SOCIAL do homem, aos valores da convivência, tais como JUSTIÇA, SEGURANÇA, ORDEM, PAZ, LIBERDADE etc. Mediante uma técnica adequada, um processo de realização que é a TÉCNICA JURÍDICA. Estes são, pois, os elementos constitutivos do Direito:

VALOR = justiça

MATÉRIA(dado natural)= matéria social, relações sociais

PROCESSO DE REALIZAÇÃO= Técnica Jurídica

O elemento formal, ou, os elementos formais são representados pelas NORMAS JURÍDICAS. A norma se diz elemento formal por ser a forma necessária, a roupagem sob que o Direito se manifesta, o modo de expressar os seus comandos, as suas valorações.

8.2. A NORMA JURÍDICA:

NORMA; (em sentido amplo e geral) é o padrão de comportamento social. Já vimos que a NORMA JURÍDICA, é uma das modalidades de múltipla e diversificadas regras de comportamento, ao lado das normas morais, normas religiosas etc. O que distingue a norma jurídica das demais normas é a circunstância de ser COERCÍVEL, por ser expressão da soberania do Estado. Coercibilidade é a possibilidade o uso da FORÇA.

A norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos - e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário

A norma difere da LEI NATURAL, lei física, em ser uma regra que expressa um juízo de valor, um “dever ser” enquanto a lei natural expressa juízo de existência, o que é, o “ser’. Os fenômenos naturais são regidos pela lei da casualidade que consiste no fato de que as mesmas causas produzem sempre os mesmos efeitos nas mesmas condições e circunstâncias.

EX: LEI DA GRAVIDADE

LEI DA DILATAÇÃO DOS CORPOS - o calor dilata os corpos etc. As normas são regras que expressam critérios de finalidade, conveniência e liberdade responsável.

A lei natural é necessária e inviolável. A norma de comportamento é contingente e violável, exprime fato que pode, ou não acontecer. A forma da norma é sempre a de um imperativo, um juízo prescrevendo um dever. Imperativo positivo de fazer, ou negativo, de não fazer, nele está sempre presente o verbo “dever’de modo expresso ou subentendido.

8.3 A FORMA DA NORMA

Na moral, o imperativo da norma é categórico. Impõe-se de modo incondicional. No Direito, o imperativo é hipotético, depende de condições determinadas na própria norma. A fórmula do imperativo categórico é

“deve ser A”

(Deve-se amar o próximo, deve-se socorrer os necessitados, amar pai e mãe), enquanto a fórmula do imperativo hipotético é:

“se for B, deve ser A”

(Quem mata sofre pena de prisão, são brasileiros os nascidos no Brasil, Quem causa prejuízo a outrem deve ressarcir o dano”).

A hipótese “se for B” chama-se dispositivo.

O suposto representa o fato jurídico, o dispositivo constitui o dever, ou a pretensão. A pessoa a quem toca o dever, ou a pretensão, é o destinatário da norma.

8.4 - CARACTERES DA NORMA:

8.4.1. BILATERALIDADE:

Enlaça o direito de uma parte com o dever de outra, isto é, por disciplinar uma relação social entre duas ou mais pessoas na qual uma tem a faculdade de exigir a observância do dever jurídico imposto pela norma à outra parte.

8.4.2. GENERALIDADE:

A norma jurídica é geral e abstrata, não por regular caso singular, mas por estabelecer princípio aplicável a vários casos, que pode, ou não ocorrer, enquadráveis no tipo nela previsto.

A conseqüência da generalidade é a flexibilidade da norma.

Em razão da generalidade da norma, pode-se dizer que todos são iguais perante a lei.

Exceção à generalidade: é o privilégio que confere direito ou vantagem a uma pessoa não atribuído às demais. Na mesma situação.

8.4.3. IMPERATIVIDADE:

É imperativa porque estabelece um comando, impondo um tipo de relação social que tem que ser observado. Logo tanto é imperativo quando impõe uma conduta, como quando proíbe uma ação.

Também são imperativas as normas: ....... explicativas,

Declarativas ou interpretativas;

dispositivas e

as supletivas.

A norma também é imperativa quando impõe uma organização social, uma situação jurídica, e quando confere imperium, poderes, prerrogativas e competências etc.

8.4.4. COERCIBILIDADE E POSSIBILIDADE SANCIONATÓRIA:

Coação é sinônimo de FORÇA.

O que caracteriza o Direito e o distingue dos demais sistemas normativos não é a COAÇÃO, mas a coercibilidade, isto é, a POSSIBILIDADE DA COAÇÃO.

O Direito não se realiza ordinariamente pelo uso da COAÇÃO, uma vez que o comum é que suas normas sejam obedecidas espontaneamente ou por temor das penalidades. A coação só é usada quando se torna necessária.

SANÇÃO é castigo, a penalidade que resulta da inobservância e descumprimento das normas jurídicas. A Sanção é a conseqüência jurídica - imputação de certa ação, comportamento ou efeito jurídico - que atinge o destinatário da norma jurídica, opu o ato jurídico praticado, quando ele descumpre a prestação prevista.

( A palavra sanção tem ainda outro significado no vocabulário jurídico. No Direito Constitucional designa a aprovação dada pelo chefe do poder executivo a um projeto de lei oriundo do Legislativo. É neste sentido que se diz que o presidente, ou o governador sancionou a lei).

As normas jurídicas são armadas de sanções porque elas se endereçam ao homem como ser livre que tem a possibilidade de escolher entre o bem e o mal, o justo e o injusto, a obediência ou o descumprimento da lei. As sanções, penalidades ( multa, prisão etc.), têm como pressupostos a violação, a infração da lei. A força empregada para efetivar as sanções constitui a coação que é o último estágio para a aplicação da sanção contra o agente que descumpriu a norma.

8.4.4.1.. FUNÇÕES DA SANÇÃO:

A sanção exerce importantíssimas funções na vida do Direito, funções estas que são ou anteriores ou posteriores à infração. Antes da infração a sanção exerce uma função INTIMIDATIVA, de caráter PREVENTIVO, como ameaça de um futuro castigo para o eventual infrator da norma jurídica, circunstância que o pode levar a abster-se de violar a lei.

Depois de praticada a INFRAÇÃO, a sanção exerce as seguintes funções:

l. EXPIATÓRIA, como castigo e expiação pelo mal causado pela infração.

2. INDENIZATÓRIA ou reparatória, visando indenizar o prejudicado pelos danos e prejuízos sofridos com a infração.

3. REEDUCATIVA, visando reeducar e recuperar o infrator para a vida social.

8.5. DESTINATÁRIO DA NORMA JURÍDICA:

São todas as pessoas ou autoridades que estiverem na situação jurídica nela prevista, como locador, locatário, funcionário público, Presidente da República, eleitor, deputado, proprietário, credor, devedor, estuprador, pai, filho, esposa, concubina, juiz, delegado, promotor público etc.

O destinatário da norma jurídica diz respeito aos deveres e às sanções impostos pela norma jurídica, pois quanto aos direitos subjetivos, não há problema, porquanto todas as pessoas capazes ou incapazes, que estiverem na situação prevista pela norma podem ser titulares de direitos.

8.6. VALIDADE DA NORMA JURÍDICA:

1. Conforme Maria Helena Diniz, refere-se aos aspectos essenciais da validade. Tomando o termo validade como gênero, nele distinguimos, seguindo a esteira de Miguel Reale, a vigência como validade formal ou técnico-jurídica, a eficácia como validade fática e o fundamento axiológico como validade ética.

Logo, a validade seria um complexo, com aspectos de vigência, eficácia e fundamento. Esses três aspectos essenciais da validade são os requisitos para que a norma jurídica seja legitimamente obrigatória. Há na norma uma relação necessária entre validade formal, fática e ética.

2. Validade formal ou vigência:

Vigência (em sentido amplo), validade formal ou técnico-jurídica, é uma qualidade da norma de direito.

Âmbito temporal, espacial, material e pessoal de validade:

As normas jurídicas têm vida própria, pois nascem, existem e morrem. Esses momentos dizem respeito à determinação do início, da continuidade e da cessação de sua vigência. As normas nascem com sua promulgação, mas só passam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial.

O âmbito pessoal de validade é atinente ao elemento pessoal do comportamento normado. P.ex., a conduta fixada pelas normas de um ordenamento jurídico estadual é apenas o comportamento de homens que vivam no território do Estado ou, quando residam em outros lugares, sejam cidadãos desse Estado.

O domínio material de validade considera os vários aspectos da conduta humana que são normados, p.ex.econômico, social, político etc.

O âmbito material de validade é relativo à matéria que a norma regula e o pessoal, aos sujeitos a quem obriga. Sob o prisma do domínio pessoal de validade, as normas podem ser gerais, se impõem deveres a todas as pessoas compreendidas na classe designada pela norma, e individuais, quando obrigam a um ou vários membros da mesma classe, individualmente determinados.

Validade fática ou eficácia:

O problema da eficácia da norma jurídica diz respeito à questão de se saber se os seus destinatários ajustam ou não seu comportamento, em maior ou menor grau, às prescrições normativas, isto é, cumprem ou não os comandos jurídicos, se os aplicam ou não.

Validade ética ou fundamento axiológico:

A justiça como fundamento da norma jurídica:

A norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de valores (utilidade, liberdade, ordem, segurança, saúde etc.), visando a consecução de fins necessários ao homem e à sociedade. Se a norma jurídica objetiva atingir um certo propósito, ela é um meio de realização desse fim, encontrando nele sua justificação. Sua finalidade é implantar uma ordem justa na vida social.

O justo objetivo, não a vontade individual, que constitui objeto da norma, é o bem devido a outrem segundo certa igualdade, numa equivalência de quantidade.

A norma jurídica deve corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da comunidade que rege. É tão-somente o meio necessário para alcançar a finalidade de justiça almejada pela sociedade.

A norma é um SER , e não um DEVER SER. o dever ser deve ser entendido como aquilo que vale e não como uma coisa que existe em oposição ao ser. A norma não é um valor, o valor vale, não é, não existe. Se tudo o que é realidade pertence à região do ser, uma realidade é um ser.

Assim sendo, a norma de direito é real, algo que tem consigo o seu valor; é um ser cultural a que corresponde um valor ( dever ser). A norma é um ser devido; não é um valor, mas meio de sua expressão, porque os valores não são entes in se, não são objetos, e sim qualidades do objeto, pois dão-lhe um significado.

8.8 CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA:

Conforme Gusmão ,.89/90, 30^A.ed.

Conforme Diniz, p.368/373.

AXIOLOGIA JURÍDICA:

(Direito como Justo)

Teoria dos valores jurídicos

Deontologia jurídica (ciência do que deve ser)

9 - JUSTIÇA

Todo produto cultural é, em essência, constituído de valor, incorporado a um dado natural, ou seja a matéria, através de uma técnica adequada.

O direito, como produto cultural, é constituído pelo valor JUSTIÇA, incorporado às relações sociais, mediante a técnica jurídica.

O valor JUSTIÇA é o mais alto, é o valor-primeiro, o valor-síntese porque resume, encerra todos os demais valores(segurança, paz, ordem, liberdade...) que o direito tem por vocação realizar na vida social.

A reflexão filosófica a respeito dos valores do direito constitui a parte da filosofia do direito denominada AXIOLOGIA JURÍDICA; A teoria a respeito do valor justiça constitui o centro da axiologia jurídica

NOÇÃO DE JUSTIÇA

A JUSTIÇA É O ELEMENTO MORAL DO DIREITO.

Moral no sentido de espiritual, de teleológico.

Justiça é o princípio e o fim do Direito.

O Direito existe tão só como meio ou técnica para realizar a justiça. Não é possível defini-la com precisão. Só podemos alcançá-la como valor, através da via emotiva.O direito só tem vida e sentido quando visto à sua luz.

A JUSTIÇA É:

IDÉIA: É a representação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vida social, semelhante à idéia da saúde, com que representamos o estado de equilíbrio da vida humana. Está fora do tempo, acima da história.

VALOR: É essa mesma idéia revestida de certo calor emotivo, que se transmite aos fatos que a ela correspondem. Esses fatos são justos para a justiça, como classificamos de saudáveis os que são propícios à saúde.

É produto da história e varia de acordo com suas contingências. O que era justo para os povos antigos já não o é.

IDEAL: A justiça é a aspiração de realizar determinada forma de vida social que encarne aquele estado plenário de equilíbrio representado pela idéia de justiça.

Não é o mesmo para cada povo, nem para cada época histórica. Cada povo, cada época tem seu ideal próprio, sua maneira peculiar de sentir e de realizar a justiça

A IDÉIA de JUSTIÇA é apenas o quadro lógico, que cada povo, cada época preenche com sua substância histórica, suas valorações dominantes.

A idéia transmuda-se em valor quando adquire calor emocional que se objetiva em preferências e aprovações. Destas surge o ideal, pois adquirem força operativa, tendência a realizar-se e impor seu cunho peculiar à realidade.

ÁREA DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA

A justiça é um valor, um critério de valoração com base no qual se aprovam ou condenam as ações humanas.

Quais são as ações a que se aplica essa aprovação, ou condenação?

Essas ações são os atos dos homens, a conduta humana.

Não são todos os atos do homem que servem de objeto à valoração da justiça.

O homem age em planos diversos de atividade:

a. plano individual = como indivíduo;

b. plano social = socius (interessam à justiça)

c. plano espiritual = pessoa

Somente os atos praticados como “socius”, os atos sociais.

A ÁREA DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA É A VIDA SOCIAL E SEU OBJETO SÃO OS ATOS SOCIAIS.

A esfera da socialidade é ampla e engloba atos religiosos, morais, econômicos, técnicos, jurídicos, políticos , os usos sociais etc.

A muitos deles não teria sentido aplicar o justo e o injusto, pois o ato social subentende a presença de duas ou mais pessoas e uma relação entre ambas.

Essa relação pode ser:

a. simples, unilateral = com apenas uma pessoa em atividade;

b. complexa, bilateral = com ambas as pessoas agindo reciprocamente

ESSA RELAÇÃO BILATERAL É O CARACTERÍSTICO EXCLUSIVO, ESSENCIAL DO DIREITO.

Note-se que o simples cumprimento de obrigações não implica em dizer que há aplicação da justiça. Se assim o fosse reduzir-se-ia a justiça à pura legalidade, ou seja ao mero cumprimento dos deveres jurídicos.

Cumprir o dever jurídico é fazer justiça, mas a justiça não se restringe a isso.

EX: se alguém contrata um indivíduo para assassinar uma pessoa, a execução do crime é FORMALMENTE justa como cumprimento de uma obrigação contratual, mas do ponto de vista SUBSTANCIAL é um ato criminoso, uma negação da justiça.

DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA FORMAL E JUSTIÇA SUBSTANCIAL

A área de atuação é a mesma para ambas: o campo das relações humanas, mas o objeto difere.

Para a JUSTIÇA FORMAL, a pura legalidade, o objeto são os atos obrigatórios, o cumprimento dos deveres jurídicos;

É a justiça aparente, humana, imperfeita, falível. Os meios e processos humanos de busca e reconstituição da verdade dos fatos para que se possa fazer justiça são meio limitados, imperfeitos que nem sempre conduzem a resultados satisfatórios. Muitas vezes, os nossos julgamentos humanos são baseados em aparências de verdade, e mesmo quando há boa fé, honestidade e reta intenção, podemos errar com base um uma justiça aparente.

Isto não significa que a justiça formal, não possa coincidir com a justiça substancial, com os fatos assim como eles ocorreram, dando-nos a convicção tranqüila para uma decisão segura e julgamento justo.

Para a JUSTIÇA SUBSTANCIAL, o objeto é a satisfação, através do direito, das necessidades fundamentais de segurança e de ordem na vida social.

Justiça substancial é a justiça verdadeira, absoluta, justa. É aquela que corresponde exatamente à verdade dos fatos. Com os precários instrumentos da justiça formal com que contamos, com a imperfeição das provas, é difícil saber quando a aparência de verdade corresponde à verdade real. a justiça humana é uma tentativa de buscar esta justiça substancial, da qual podemos nos aproximar em maior ou menor grau.

A EQUIDADE:

A justiça formal depende da substancial., como a verdade da conclusão depende da verdade das premissas do silogismo.

Somos obrigados a cumprir deveres jurídicos, como devemos obediência às leis; mas não seria mais congruente à justiça recusar cumprimento aos que carecem de justo fundamento? Acaso pode-se falar em justiça, em relação ao cumprimento de um contrato para a prática de um crime, ou de um regulamento de uma sociedade de bandidos?

Por imperativo da segurança e da ordem , toda a vida jurídica se pauta pelo princípio da justiça legal; se a cada um fosse lícito decidir da justiça ou injustiça das leis, a ordem jurídica sofreria em sua estabilidade.

Em relação ao juiz, como aplicador do direito, a rigidez do princípio comporta certo abrandamento. O juiz é um órgão vivo do direito e sua função é até certo ponto complementar e corretiva da legislação. Ao aplicar a lei, tem de realizar um trabalho de adaptação, de flexibilização, para melhor adequá-la às realidades da vida. Sobra-lhe uma margem para corrigir os desacertos da lei melhorando-a em função dos interesses humanos que se destina a tutelar.

As leis são normas abstratas (para rejeitar o que há de particular a cada uma e ater-se ao que é comum a todas), gerais (para enquadrar todas as hipóteses possíveis) e rígidas, enquanto que a vida humana é realidade concreta. É como uma roupa que é talhada para servir em muitas pessoas, mas não senta bem em nenhuma.

O juiz deve estabelecer um termo médio entre ambas que lhe permita salvar a lei sem sacrificar a vida.

A EQUIDADE consiste no corrigir o excessivo rigor e a impessoalidade das leis, no aplicá-las com espírito de compreensão e humanidade. É um critério de aplicação que prefere a substância em relação à forma da lei. Não é uma forma especial de justiça.

O juiz preso à legalidade, prega a lei tal qual soam seus termos;O juiz eqüitativo, tem a lei não como um fim em si mesma, mas como meio de realizar uma finalidade de justiça.

Enquanto a legalidade se cinge à aplicação pura e simples da lei, como norma, a eqüidade procura aplicá-la de maneira a realizar a sua finalidade, depurando-a, humanizando-a, para melhor ajustá-la ao que há de concreto, de pessoal em cada caso.

A Eqüidade é a justiça do caso particular.

Ver: Miguel Reale, p.123 “Normas de Eqüidade e tipos de justiça”

p.369 “A Teoria da justiça”

NOTAS ESSENCIAS DA JUSTIÇA

Três são as notas essenciais da justiça, ou critérios básicos para realizá-la:

IGUALDADE, PROPORCIONALIDADE e ALTERIDADE.

1) IGUALDADE: Para se fazer justiça é preciso partir do critério de que todos são iguais em dignidade e iguais perante a lei, independente de sexo, idade, raça, nacionalidade, religião etc.

2) PROPORCIONALIDADE: Consiste em tratar com igualdade as situações iguais e com desigualdade as situações desiguais, na medida em que desigualam, exigindo de cada um segundo as suas possibilidades, e dando a cada um segunda as suas necessidades.

Não se pode exigir os mesmos impostos dos ricos e dos pobres, nem usar os mesmos critérios para adultos e crianças, dos moços e dos idosos, dos sadios e dos doentes.

3) A ALTERIDADE: Significa ser a justiça uma relação com outra pessoa (alter= em latim “outro”). Pressupõe relação humana entre duas ou mais pessoas. Só pode ser justo para com alguém, com os empregados, familiares, sócios etc.

Justo ou injusto tem sempre alvo externo e tem por objeto interesse de outrem.

FORMAS DE JUSTIÇA

A atividade humana na vida social se desdobra em três dimensões:

l°- NAS RELAÇÕES INTERINDIVIDUAIS = JUSTIÇA COMUTATIVA

Baseia-se no PRINCÍPIO DA IGUALDADE, da equivalência entre o que se dá e o que se recebe. É a justiça da vida privada, dos contratos, dos que se originam dos atos ilícitos em geral.

2° - NAS RELAÇÕES PESSOAIS COM A SOCIEDADE = JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

Regula a distribuição dos encargos e vantagens da vida social;

Adota o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

(Dar a cada um conforme suas necessidades e exigir de cada um de acordo com sua capacidade).

3° - NAS SOCIEDADES COM AS PESSOAS = JUSTIÇA LEGAL

Preside o comportamento dos particulares e das autoridades, considerados como membros de todo social; Prescreve a obediência à lei e aos deveres que a todos cabe em prol do interesse geral. Destaca o que cada um deve à comunidade. O devido é a contribuição de cada um para a realização do bem comum.

4° - MODERNAMENTE, fala-se em JUSTIÇA SOCIAL

Tem por objeto a função social do Estado, presidindo as relações de comunhão e integração. Obedece à repartição de bens, considerando não o mérito, mas necessidades essenciais de seus membros. Protege os desamparados, mediante adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas.

Ver Maria Helena Diniz, p.362 a 367

quarta-feira, 8 de julho de 2015

INTRODUÇÃO AO DIREITO

INSTITUTO CENECISTA DE ENSINO SUPERIOR DE SANTO ÂNGELO RS. – IESA

DIREITO D.das Coisas