Nerison Dutra: AULAS SEMANAIS DIREITO DO TRABALHO

Aula 09.08.2013

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

Ao examinarmos o Direito do Trabalho, há a necessidade de lembrar o seu desenvolvimento no decorrer do tempo. Pois é a luz da história que podemos compreender com maior acuidade os problemas atuais.

É impossível compreender o Direito do Trabalho sem conhecer seu passado. Esse ramo do Direito é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho com muita freqüência, pois é intimamente relacionado com as questões econômicas. (Fordismo/Toyotismno/Multinacionais/Crises econômicas)

1.1 EVOLUÇÃO MUNDIAL

Inicialmente, na bíblia, o trabalho foi considerado como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maçã proibida.

A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, um objeto, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo não era considerado sujeito de Direito, pois era propriedade.

Assim, o trabalho escravo continuava no tempo até que o escravo deixasse de ter essa condição, seja por adoecimento ou óbito, sem nenhum direito durante sua vida, apenas trabalhar.

Na Grécia, Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha sentido pejorativo. Envolvia apenas a força física. A dignidade do homem consistia em participar dos negócios da cidade por meio da palavra. Os escravos faziam o trabalho duro, enquanto os outros poderiam ser livres.

Num segundo momento encontramos a servidão. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais, em troca da proteção que recebiam e do uso da terra. Nessa época também o trabalho era considerado um castigo. Os nobres não trabalhavam.um terceiro plano, encontramos as corporações de ofício, em que existiam três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os mestres eram os proprietários das oficinas. Os companheiros eram trabalhadores que recebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino da profissão.

Nas corporações de ofício a jornada de trabalho era muito longa, chegando até a 18 horas no verão. A partir do momento em que foi inventado o lampião a gás, em 1792, começaram então a trabalhar no período noturno.

E com foi com a Revolução Industrial, com o surgimento da máquina a vapor, que o trabalho se transformou em emprego. Os trabalhadores passaram, então, a trabalhar por salários. E foi no seio da Revolução Industrial que nasceu o Direito do Trabalho e o contrato de trabalho.

E com os novos métodos de produção, a agricultura também passou a empregar um número menor de pessoas, causando desemprego no campo. Inicia-se assim, a substituição do trabalho manual pelo trabalho com uso de maquinas. Daí nasce uma causa jurídica, pois os trabalhadores começaram a reunir-se, a associar-se, para reivindicar melhores condições de trabalho e de salários, diminuição das jornadas excessivas e contra a exploração de menores e mulheres. Pois era comum substituir-se o trabalho adulto pelo das mulheres e menores, que trabalhavam mais horas percebendo salários inferiores.

Ainda, com o surgimento da máquina a vapor, houve a instalação das indústrias onde existisse carvão (fonte de energia da máquina a vapor). Era comum o trabalhador prestar serviços em condições insalubres, sujeito a incêndios e explosões, intoxicação por gases, inundações, desmoronamentos, prestando serviços por baixos salários e sujeito a várias horas de trabalho.

Assim, ocorriam muitos acidentes de trabalho, além de várias doenças decorrentes dos gases, da poeira, do trabalho em local encharcado, principalmente a tuberculose a asma e a pneumonia. Trabalhavam nas minas praticamente toda a família, o pai, a mulher e os filhos. Eram feitos contratos verbais vitalícios, ou seja, até quando o trabalhador pudesse prestar os serviços.

Diante desse quadro de abusos, começa a haver a necessidade de intervenção estatal nas relações do trabalho. Havia necessidade de maior proteção ao trabalhador, que se inseria desigualmente nesta relação.

Com o intervencionismo do Estado, buscou-se melhorar as condições de trabalho. Assim o trabalhador passa a ser protegido jurídico e economicamente. O Estado assegurou superioridade jurídica ao empregado, em razão de sua inferioridade econômica. Ou seja, a legislação do trabalho é o resultado da reação contra a exploração dos trabalhadores pelos empregadores.

As Constituições dos países passaram a constitucionalizar o Direito do Trabalho. Em 1919, surge o Tratado de Versalhes, prevendo a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), para cuidar da proteção das relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, através de convenções.

Na Itália, aparece a Cara Del Lavoro, de 1927, onde o Estado regulava praticamente tudo, determinando o que seria melhor para cada um, organizando a produção nacional. O interesse nacional colocava-se acima dos interesses dos particulares.

Hoje, com o neoliberalismo, prega-se que a contratação e os salários devem ser regulados pelo mercado, pela economia, pela lei da oferta e procura. A uma inclinação para que o Estado deixe de intervir nas relações trabalhistas.

1.2 EVOLUÇÃO NO BRASIL

As transformações que vinham ocorrendo na Europa e o aparecimento da OIT, em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país. Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas em 1930.

A primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho surgiu em 1934 e trouxe algumas garantias, como a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de 8h de trabalho, proteção do trabalho dos menores e mulheres e férias anuais remuneradas.

Assim, surgiram normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas regras. Para tanto, foi editado o Decreto lei nº 5.452 de 1943, que aprovou a CLT, Consolidação das Leis do Trabalho. O objetivo da CLT foi apenas de reunir o de reunir as leis esparsas. Não de trata de um código, pois este pressupõe um direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época, consolidando-a.

Com a promulgação Constituição Federal de 1988, os Direitos Trabalhistas foram incluídos no Capítulo dos Direitos Sociais, dentro do Título dos Direitos e Garantias Fundamentais.

2. INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

2.1. CONCEITO

O Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e regras atinentes à relação de trabalho subordinado, visando assegurar melhores condições de trabalho ao trabalhador.

O objeto do Direito do Trabalho é o estudo do trabalho subordinado. Para conceituar a matéria deste estudo, existem duas teorias: a subjetiva e a objetiva.

- a teoria subjetiva: toma por base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode pensar que qualquer trabalhador está amparado pelo Direito do Trabalho. Como ocorre, por exemplo, com o funcionário público e o trabalhador autônomo. O Direito do Trabalho vai estudar o empregado, que é o trabalhador subordinado ao empregador.

- a teoria objetiva: parte do ângulo da matéria do Direito do Trabalho a ser analisada, e não os sujeitos (tipos de trabalhadores) envolvidos.

2.2. DENOMINAÇÃO

A expressão Direito do Trabalho surge na Alemanha, por volta de 1912. Anteriormente, era chamada de Direito sindical, Direito operário, Direito industrial, entre outros.

2.3 AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

Haverá autonomia da matéria dentro da ciência do Direito se seus princípios e regras tiverem identidade e diferença em relação aos demais ramos do Direito.

São pré-requisitos para haver autonomia:

a) Desenvolvimento Legal

As normas de Direito do Trabalho são inicialmente encontradas no art. 7º da Constituição, que prevê, em vários incisos, os direitos dos trabalhadores urbanos, rurais, domésticos, etc. A maioria das normas trabalhistas está na CLT. Existem outras leis esparsas que tratam de Direito do Trabalho, como a Lei do FGTS (8.036/90), a lei do trabalhador rural (5.889/73).

Não temos um Código de Trabalho, mas a CLT já cumpre esse papel. Assim, com a CLT e a legislação esparsa, já existe autonomia legislativa do Direito do Trabalho, principalmente diante do volume de regras legais sobre o tema.

b) Desenvolvimento Doutrinário

Do ponto de vista doutrinário, há autonomia do Direito do Trabalho. São várias obras encontradas em nosso país que tratam da matéria.

c) Desenvolvimento Didático

Todas as faculdades de Direito têm a matéria de Direito de Trabalho. Nas faculdades de Ciência Econômica, Administrativas, Contábeis e Sociais.

d) Autonomia Jurisdicional

A autonomia jurisdicional da Justiça do Trabalho é parte integrante do Poder Judiciário. O Judiciário tem ramos especializados que aplicam o Direito do Trabalho.

e) Autonomia Científica

O Direito do Trabalho tem institutos próprios que são o conjunto de regras que pertencem a seu sistema, possuindo regras próprias e específicas sobre cada tema. Exemplos: descanso semanal remunerado, FGTS.

Além do mais o Direito do Trabalho possui princípios próprios, como o da proteção do trabalhador, o da irrenunciabilidade de direitos. Da continuidade do contrato de trabalho...etc...

Ainda, possui conceitos próprios, como de empregado, empregador, FGTS, etc.

É possível concluir, portanto, que há plena autonomia do Direito do Trabalho em relação às demais disciplinas da ciência do Direito. Há princípios próprios, legislação, conceitos etc.

2.4 NATUREZA JURÍDICA

a) Teoria Do Direito Público

Para Miguel Reale, o Direito do Trabalho faz parte do Direito Público. Primeiramente por verificar que no Direito do Trabalho há normas de natureza administrativa, exemplo: as de fiscalização do trabalho.Em segundo lugar, as normas trabalhistas têm natureza de proteção ao trabalhador. Em conseqüência, são regras imperativas, que não podem ser desmerecidas pelo empregador, com o objetivo de impedir, fraudar ou desvirtuar a aplicação desses preceitos. Dentro dessa concepção, proclamam que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, o que mostraria a natureza pública de suas normas.

b)Teoria do Direito Privado

Os seguidores dessa teoria a sustentam que os sujeitos do contrato de trabalho são dois particulares: o empregado e o empregador. Assim, a relação entre as pessoas envolvidas é privada. Observa-se no contrato de trabalho a possibilidade de as próprias partes acordarem a respeito das condições gerais de trabalho.

Baseia-se na preponderância das regras de Direito privado sobre as de Direito Público. Pelo fato das maiorias das normas existentes no Direito de Trabalho serem de Direito Privado, portanto prevalecem sobre as de Direito Público.

c) Teoria do Direito Misto

Essa corrente afirma que o Direito do Trabalho não pertence nem ao Direito público, nem ao Direito privado, mas compreende ambos os Direitos.

Ou seja, pondera que existem relações privadas no Direito do Trabalho, como se verifica no contrato de trabalho, assim como existem relações públicas, em que o Estado é o garantidor da ordem pública e administrador da aplicação das referidas regras. Em razão da existência dessas normas de Direito privado e de Direito Público é que o Direito do Trabalho teria uma natureza mista.

2.5 RELAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

O Direito do Trabalho relaciona-se, com outros ramos da ciência do Direito.

Vejamos como se dá essa classificação:

a) Direito Constitucional

A relação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional é muito estreita, pois a Constituição estabelece uma série de Direitos aos trabalhadores de modo geral, principalmente nos art. 7º a 11.

b) Direito Civil

O Direito do Trabalho utiliza-se, subsidiariamente, do Direito Civil. Tão logo, verifica-se que o parágrafo único do art. 8º da CLT determina que o Direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

As normas do Direito Civil são, portanto, fontes das lacunas do Direito do Trabalho.

c) Direito Comercial

O Direito comercial regula as várias formas de sociedades mercantis, sendo que a empresa é uma das partes do contrato de trabalho. Mesmo na falência ou concordata do empregador, o trabalhador terá direito de reivindicar as verbas que lhe são devidas. Em caso de mudança na estrutura jurídica e na propriedade da empresa, os direitos dos trabalhadores serão assegurados. (art. 10 e 448 da CLT)

d) Direito Internacional

O Direito Internacional do Trabalho diz respeito a normas de ordem pública, de âmbito internacional, como as da OIT, que edita uma série de normas a serem aplicadas àqueles que as ratificarem. Há que lembrarmos outras fontes de Direito Internacional, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

e) Direito Penal

A prática de um delito penal pode influir no campo do Direito do Trabalho, inclusive podendo dar motivo ao despedimento do empregado por justa causa. O Código Penal também regula crimes contra a organização do trabalho, o direito de livre associação sindical, a frustração de direito assegurado pela lei trabalhista, o aliciamento de trabalhadores (art. 197 a 207)

f) Direito da Seguridade Social

O Direito do Trabalho também se relaciona com o Direito da Seguridade Social, no que diz respeito à previdência social, quando visa à proteção, à maternidade, especialmente à gestante (art. 201, II).

g) Direito Administrativo

As normas de medicina e segurança do trabalho e, também, de fiscalização do trabalho podem ser consideradas atinentes à administração do Estado, e são feitas por meio das Delegacias Regionais do Trabalho.

O Próprio Estado contrata servidores sob o regime da CLT, ou regime temporário, o que mostra a aproximação entre a Administração e o Direito do Trabalho.

h) Direito Tributário

As relações com o Direito Tributário também são relevantes, principalmente quando se fala em contribuições sobre certas verbas trabalhistas. Outro exemplo é o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza que incide sobre salários, remuneração e outras verbas de natureza trabalhista.

i) Direito Processual do Trabalho

O Direito Processual do Trabalho vem a ser a forma de se assegurar o cumprimento dos direitos materiais do empregado.

A CLT contém, nos arts. 643 a 910, regras atinentes ao processo do trabalho, estabelecendo normas de competência, para a propositura da ação, recursos, etc. Tais regras serão aplicadas para assegurar o direito material do obreiro.

3. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO (N1)

A expressão “fontes do direito do direito”, no sentido mais amplo, significa o início ou o princípio de onde surge o direito.

Seria, portanto, a origem das normas jurídicas.

3.1. CLASSIFICAÇÃO

a) Fontes Materiais:

No Direito do Trabalho, representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado Capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho, como por exemplo, a greve exercida pelos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho.

Portanto, fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. Ou seja, são analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica.

b) Fontes Formais:

Representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída.

As fontes formais nada mais são que a exteriorização do Direito através das leis, etc.

As fontes formais se dividem em:

- Fontes Formais Heterônomas: cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas (os trabalhadores). São fontes heterônomas a Constituição Federal/88, a emenda à Constituição, a lei complementar e lei ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, a súmula vinculante, o regulamento da empresa quando unilateral. Os Tratados e Convenções Internacionais (convenções da OIT), uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio, sendo considerada a partir de sua ratificação como fonte formal heterônoma.

- Fontes Formais Autônomas: cuja formação caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas a Convenção Coletiva do Trabalho e o Acordo Coletivo de Trabalho, costumes, regulamento da empresa quando bilateral, contrato de trabalho.

2.2 HIERARQUIA

Em relação à hierarquia das fontes, no vértice da pirâmide temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo a seguinte ordem:

a) Constituição Federal

b) Emendas a Constituição

c) Lei complementar e ordinária

d) Decretos

e) Sentenças normativas2 e sentenças arbitrais em dissídio coletivo

f) Convenção coletiva

g) Acordos coletivos

h) Contratos individuais do trabalho3

i) Costumes (art.8º da CLT)

São as decisões dos tribunais regionais do trabalho ou do TST no julgamento dos dissídios coletivos.

O art. 619 da CLT determina que nenhuma disposição do contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

A gratificação natalina (13º salário) é um pagamento feito pelo empregador que tem por natureza o costume. De tanto os empregadores pagarem uma gratificação natalina, ela passou a ser compulsória, dando origem a lei do 13º salário (Lei 4.090/62).

ATENÇÃO: no Direito do Trabalho o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito Comum. A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador.

Logo, pode-se afirmar categoricamente que o ápice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas é a norma mais favorável ao trabalhador.

Aula dia 16/08/2013

4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

4.1. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Temos como regra que se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado. Essa compensação é feita dando ao empregado superioridade jurídica.

O princípio da proteção, sem dúvida o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao pólo mais fraco da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos na legislação laboral.

O princípio protetivo desmembra-se em outros três, são eles:

- Princípio do in dúbio pro operário: induz o intérprete, ao analisar uma norma trabalhista com duas ou mais interpretações possíveis, a optar pela mais favorável ao empregado. Na dúvida deve-se aplicar a norma mais favorável ao trabalhador.

ATENÇÃO: o in dúbio pro operário não se aplica quando o empregado tem o ônus da prova. Ou seja, se lhe é devido provar fato, em virtude de ser seu o ônus da prova, não pode deixá-lo de fazer alegando o in dúbio pro operário.

- Princípio da aplicação da norma mais favorável: aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independente de sua posição na escala hierárquica. A regra da norma mais favorável está implícita no caput do art. 7º da CF/88, quando prescreve “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Ainda, o art. 620 da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordos.” A recíproca também é válida, ou seja: as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.

- Princípio da condição mais benéfica: determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho prevaleçam. Ou seja, as vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior, pois outorgaria uma condição desfavorável ao obreiro. Esclarece a Súmula 51 do 13 TST que “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

4.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

O princípio da irrenunciabilidade de direitos, também chamado de princípio da indisponibilidade de direitos, foi consagrado pelo art. 9º da CLT:

Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Tal princípio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis, conferindo importante mecanismo de proteção ao obreiro em face da pressão exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se de mecanismos de coação, induz, obriga o trabalhador a dispor contra a vontade de direitos conquistados a suor do trabalho.

A regra é que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo reclamá-las judicialmente.

A única possibilidade e oportunidade do trabalhador renunciar a seus direitos é quando estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo.

4.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A regra é que os contratos de trabalho sejam pactuados por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente admitindo contrato por praz determinado por exceção.

Em outras palavras, presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, que haverá a continuidade da relação de emprego. A idéia geral é que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa.

A Súmula 212 do TST adota essa idéia ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

Exceções: contratos por prazo determinado e contratos de trabalho temporário.

4.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

(Verdade dos fatos prevalece sobre os documentos)

Estabelece o princípio da primazia da realidade que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto a realidade sobre a forma.

Esse princípio é muito aplicado no Direito do Trabalho, principalmente para impedir procedimentos fraudatórios praticados pelo empregador no sentido de tentar mascarar o vínculo de emprego existente, ou mesmo conferir direitos menores do que os realmente devidos.

Assim, os fatos prevalecem sobre a forma. No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes que os documentos.

Exemplo: se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com este empregador, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a real existência, na realidade, do contrato de trabalho nestas condições.

Muitas vezes o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. O princípio da primazia da realidade objetiva evidenciar os fatos reais ocorridos na relação do trabalho.

4.5 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE (IRREDUTIBILIDADE) SALARIAL

O salário tem caráter alimentar, visando prover os alimentos do trabalhador e de sua família.

O princípio da intangibilidade salarial inspirou a criação de diversos dispositivos normativos objetivando defender o salário do trabalhador, em face de:

a) Condutas abusivas do próprio empregador, por meio de regras jurídicas que previnam a retenção, atraso, redução, sonegação ou descontos indevidos de salário.

Exemplos: 459, 462, 463, 464, 465 da CLT

b) Dos credores do empregado.

Exemplo: impenhorabilidade do salário: art. 649, IV, do CPC

c) Dos credores do empregador.

Exemplo: em caso de falência da empresa a preferência dos créditos derivados da legislação do trabalho é limitado a 150 salários mínimos por credor. Art. 83 da Lei 11. 101/2005.

5. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.

Assim, o trabalho é um gênero que, entre suas múltiplas espécies, contém o emprego. Por isso é possível afirmar que o emprego será sempre uma forma de trabalho, embora nem todo o trabalho seja considerado emprego.

Contrato de trabalho é gênero e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho pode compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, etc.

São exemplos de contrato de trabalho: contrato de trabalho autônomo, contrato de trabalho eventual, contrato de trabalho avulso e o próprio contrato de emprego. Todos esses exemplos são espécies de contrato de trabalho.

RELAÇÃO DE TRABALHO (EXPLICAÇÃO DA PROFESSORA)

Relação de trabalho é o gênero do qual as relações abaixo são espécies.

- Relação de emprego: sujeitos desta relação, empregado e empregador.

*O empregador (art.2, CLT): Tanto pessoa física ou jurídica, se não preencher as características deste artigo não configura empregador, quais sejam: admite, assume os riscos da atividade (altridade), assalariar, dirigir a prestação de serviço( empregador manda).

*Empregado (art.3, CLT): Pessoa física (somente), não eventual (continua)tem de ter continuidade, subordinação (se não cumprir ordens é sócio e não empregado), onerosidade, pessoalidade (intuito personae, própria pessoa).

Precisa-se analisar se existe as características(tema 5.2): COPAS

C- continuidade (trabalhar de forma continua), acima de 3 dias configura.

O- onerosidade

P- pessoalidade, o meu empregado é sempre o mesmo, não pode ser outro.

A -o risco da atividade é do empregador.

S- subordinação (recebia ordens).

- Trabalho Avulso:

- Trabalho autônomo:

- Trabalho eventual:

- Trabalho temporário:

5.2 RELAÇÃO DE EMPREGO

Uma vez conceituada a relação de emprego como sendo o trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador, cabe analisar sua natureza jurídica.

5.2.1 Natureza jurídica

São duas as teorias sobre a natureza da relação jurídica entre empregado e empregador: a teoria do contratualismo e a teoria do anticontratualismo.

a) Teoria Contratualista

Contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato. A vontade das partes é a causa única e insubstituível para constituir o vínculo jurídico.

O Contratualismo divide-se em duas fases: a clássica e a moderna. Na fase clássica tenta-se explicar o contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo direito civil, quais sejam, o arrendamento que utiliza a força de trabalho arrendada pelo capita; a compra e venda porque o empregado é visto como alguém que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, que é o salário; a sociedade, porque há uma combinação de esforços em prol de um objetivo comum, que á a produção; e o mandato, sendo o empregado o mandatário do empregador. Tais teorias não mais são aceitas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de emprego um contrato de características próprias e regido pelo direito do trabalho. A doutrina mais recente sustenta a natureza contratual e reconhece a intervenção do Estado, permitindo que as leis insiram-se no contrato de trabalho, restringindo, desse modo, a autonomia de vontade das partes.

b) Teoria Anticontratualista

Nega a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. Divide-se em teoria da instituição e teoria da relação de trabalho.

A teoria da instituição sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar.

Já a teoria da relação de trabalho sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir fins objetivados pela produção nacional. Não existe uma soma de particulares relações contratuias entre os interessados, mas apenas uma única relação de trabalho sem discutir a autonomia de vontades e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador.

c) Teoria adotada no Brasil

A lei brasileira situa-se numa posição contratualista, pois define a relação entre empregado e empregador como um contrato e afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego.

O art. 442 da CLT que afirma que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente a relação de emprego.

Ainda que no ato que deu origem ao contrato nada tenha sido ajustado, há que se considerar que a prestação do serviço se iniciou sem oposição do tomador de serviço. Para Nascimento o vínculo entre empregado e empregador é uma relação jurídica de natureza contratual, dado que ninguém será empregado de outrem senão pela sua própria vontade e ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade.

Para Sérgio Pinto Martins a natureza é contratual, sendo o pacto laboral um contrato típico, nominado, com regras próprias, distinto dos contratos do Direito Civil.

5.2.2 Elementos essenciais da relação de emprego

Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.

São requisitos da relação de emprego: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade, alteridade.

a) Continuidade

Para haver relação de emprego, o trabalho deve ser prestado com continuidade. Quando o serviço é prestado eventualmente não há relação de emprego. Logo, o contrato deve ser de trato sucessivo, de duração infinita.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a exatidão do venha a ser continuidade.

No contrato de trabalho há a continuidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas que poderia ser feita de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse duas a três vezes por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade na relação de emprego.

b) Subordinação

Para haver relação de emprego o empregado deve exercer sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido.O empregado é um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador.

O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém.

c) Onerosidade

Para haver relação de emprego o empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.

d) Pessoalidade

Para haver relação de emprego o contrato de trabalho deve ser intuitu pesonae, realizado com certa determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa.

A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e aptidões pessoais. Por essa razão determinada pessoa é escolhida pelo empregador e nenhuma outra em seu lugar pode prestar o serviço ajustado. Sempre que se verificar que, contratualmente, um trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades, não estaremos diante de uma relação de emprego, mas sim, de algum outro ajuste contratual.

e) Alteridade

Para haver relação de emprego, o empregado deve prestar serviços por conta alheia. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador.

O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos

O empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador, estando alheio a qualquer dificuldade financeira ou econômica da empresa. Não está o emprego adstrito a expectativa de o empregador alcançar uma margem mínima de lucratividade para que seu salário seja pago.

5.2.3 Elemento não essencial do contrato de trabalho

O requisito não essencial para configurar a relação de emprego é a exclusividade. Ou seja, o trabalhador pode ter mais de um emprego. Em cada um dos locais de trabalho, será considerado um empregado.

Logo, se o empregado trabalha em um turno com segurança e em outro como auxiliar de indústria, será caracterizada a relação de emprego em cada uma das atividades. Claro que o empregado deverá dar conta de cumprir com as obrigações contratuais em cada um dos empregos.

6. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

São sujeitos da relação de emprego: empregado e empregador.

6.1 EMPREGADOR

O empregador é definido como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

O art. 2º disciplina o conceito de empregador ao dispor:

Art.2º da CLT: considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Uma das características do empregador é assumir os riscos de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos. Esses riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado ( é o princípio da alteridade).

O empregador admite o empregado, contrata-o para a prestação de serviços, pagando salários, ou seja, remunerando-o pelo trabalho prestado.

Há direção do empregador em relação ao empregado, decorrente do poder de comando do empregador, estabelecendo, inclusive, normas disciplinares no âmbito da empresa.

Não se exige o requisito pessoalidade do empregador. Esse requisito é essencial para o empregado, mas não para o empregador. O dono do empreendimento pode ser substituído.

Logo, são requisitos do empregador: admitir, assumir os riscos da atividade econômica, assalariar e dirigir a prestação dos serviços.

6.2 EMPREGADO

A CLT, em seu art. 3º, conceitua empregado como:

Art. 3º da CLT – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, diante da definição de empregado estabelecida na CLT, são extraídos cinco requisitos:

- pessoa física

- não eventual

- subordinação (dependência)

- onerosidade (pagamento de salário)

- pessoalidade

a) Pessoa física

O trabalho deve ser prestado por pessoa física. O empregado deve ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica.

b) Não eventual

Para ser empregado não pode haver eventualidade na prestação de serviços. Tão logo, o serviço prestado pelo empregado deve ter caráter não eventual e natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional.

No contrato de trabalho há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas que poderia ser feita de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse duas a três vezes por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade na relação de emprego.

Ex: empresa de ônibus que contrata motorista, diarista, para realizar itinerário três vezes na semana.

c) Subordinação (dependência)

O art. 3º da CLT emprega a denominação de dependência, que nada mais é que a subordinação. Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.

Isto quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem: o empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo, ou outro tipo de trabalhador.

Logo, a subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.

d) Onerosidade

O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. A natureza do contrato de trabalho é onerosa. Não existe contrato de trabalho gratuito. Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado e, em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa (o salário).

e) Pessoalidade

A prestação dos serviços deve ser feita com pessoalidade, pois o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, é feito com determinada pessoa.

O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar os serviços. Se o empregado faz-se substituir por outra pessoa, um parente ou amigo, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação.

AULA DIA 23/08/13

6.3 TIPOS ESPECIAIS DE EMPREGADORES E EMPREGADOS

Além do empregador e empregado comum, estudado anteriormente, existem tipos especiais desses sujeitos, caracterizados por requisitos que os diferenciam do empregador e empregado comum.

São eles: o empregador e empregado doméstico, o empregador e empregado rural, o empregado em domicílio, o empregado aprendiz, o empregador público, o empregador por equiparação, o empregador grupo econômico, o dono de obra e o subempreiteiro. .

6.3.1 Empregador rural (Pode ou não ser o proprietário da terra)

É o conceituado no art. 3º da Lei 5.889/73, como “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”

Contudo, empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural, pois o sítio pode estar no perímetro urbano e empregar trabalhador, assim temos a figura do empregador rural, ainda que residente no âmbito urbano. ATENÇÃO: desde que a atividade exercida pelo empregador seja atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária.

Ainda, distingue-se o empregador rural do doméstico, pois o empregador doméstico é a pessoa ou família que não tem atividade lucrativa.

6.3.2 Empregado rural

Atividade agroeconômica (agricultura ou agropecuária, prédio rústico). O que define o empregado rural é a atividade que ele desenvolve, não o local. Ex: se abro uma fábrica de calçados no interior meus funcionários são urbanos. Ex: a pessoa que comercializa produtos agropecuários é urbana.

A Lei n. 5.889/73 define como empregado rural a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços pessoalmente, com continuidade a empregador rural, mediante subordinação e salário. São os mesmos requisitos do trabalhador urbano.

Prédio rústico é o destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa ou agroindustrial. Pode até estar localizada em perímetro urbano, mas deve ser utilizada na atividade agroeconômica. Não é, portanto, a localização que irá indicar se o prédio é rústico ou urbano, mas se é destinado a atividade econômica.

O empregado até pode prestar serviços no perímetro urbano da cidade, e ser considerado trabalhador rural. O elemento determinante se o empregado é rural ou não, é a atividade do empregador.

Na zona rural é importante ater-se aos contratos de parceria e meação. Estes contratos são regidos pelo direito comum. Todavia, por vezes, são utilizados de forma fraudulenta, encobrindo verdadeiro vínculo de emprego, através de subordinação jurídica e econômica. 18

OBS: O empregado rural tem os mesmos direitos do empregado urbano

6.3.3 Empregador doméstico

É a pessoa ou a família que admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua no âmbito residencial, sem objetivar lucros (o empregador doméstico não pode ser pessoa jurídica).

6.3.4 Empregado doméstico

Empregada doméstica é diferente de diarista: elemento continuidade.

Diarista até dois dias, empregada domésticas mais de 3 dias.

É aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família (o empregador não aufere lucros com ela), no âmbito residencial destas.

São domésticos, além do trabalhador que realiza tarefas domésticas diárias (de lavar, passar roupas, cozinha, arrumar a casa, etc.) o motorista particular, o caseiro, a babá, a enfermeira particular, o jardineiro, o mordomo, etc.

É preciso que o doméstico preste serviços a pessoa ou família para o âmbito residencial destas. O serviço prestado não é apenas no interior da residência, pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista da família.

ATENÇÃO: Se a empregada presta serviços contínuos a pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar para a empresa do seu patrão, pode deixar de ser doméstica, para ser empregada da empresa.

Ainda: diferença entre doméstica e a diarista é a continuidade (não eventualidade) na prestação dos serviços. Sérgio Pinto Martins salienta que o fato da diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista a relação de emprego, pois se ela tem obrigação de comparecer sempre em determinado dia da semana, exemplo, segunda-feira, a partir das 8h da manhã até às 16h, ficando evidenciado a subordinação pela imposição patronal quanto a dia e horário de trabalho.

Para haver relação de emprego, é indiferente se o trabalho da diarista não é realizado em tempo integral, mas em determinado número de horas diárias ou semanais, pois o que caracteriza a relação de emprego é justamente a continuidade na prestação desse serviço.

6.3.5 Empregado aprendiz

Visa a formação de mão de obra. O art. 428 da CLT define esse contrato como um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos (se portador de necessidades especiais podem ultrapassar 24 anos) inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

O contrato extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 anos. Ao portador de necessidade especial não se aplica a idade máxima prevista.

Este contrato tem como pressupostos a anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social; matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental; inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional; duração máxima do contrato de dois anos; jornada diária de seis horas, sendo proibidas horas extras ou compensatórias; jornada de diária de 8 horas para aqueles que completarem o ensino fundamental; garantia ao aprendiz de, no mínimo, um salário mínimo. (contrato escrito, caso contrário multa)

6.3.6 Empregado em domicílio (atualizar o art.6 CLT, mudou)

Trabalho em domicílio é o realizado no domicílio do empregado. Entende-se como domicílio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. (o trabalhador em domicílio tem direito aos mesmos valores auferidos pelos trabalhadores da empresa).

O art. 83 da CLT usa a expressão oficina de família, para designar o trabalho em domicílio.

O art. 6º da CLT estabelece que:

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de produção, determinando dia e hora para entrega do produto, etc.

O exemplo típico do trabalho em domicílio é o da costureira que realiza seu trabalho em casa, na sua residência, não havendo controle, pelo empregador, da jornada da obreira, pois esta labora quando bem entender, mas há a fiscalização sobre a produção efetuada.

Em nada fica descaracterizada a relação de emprego pelo fato de prestação de serviço fora do estabelecimento. Havendo subordinação que revele a submissão do empregado às ordens de serviço, pela obrigação de produzir determinado número de peças, pela impossibilidade de vender essas unidades que produz e por não ficar com o lucro do negócio, caracteriza-se a relação de emprego.

Outro exemplo típico é o teletrabalho prestado à distância, com o que é possível trabalhar na própria residência, longe do estabelecimento do empregador.

6.3.7 Empregador Púbico

Quando a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias, as fundações públicas contratam trabalhadores sob o regime da CLT serão considerados empregadores públicos.

6.3.8 Empregador por Equiparação (Art.1, §2,CLT)

Conceito: toda entidade que contratar empregado independente da entidade que ela é, configura empregador, se não estiver no art. 2, CLT, é por equiparação.(pode ser entidade filantrópica, pessoa física).

Ainda, temos a figura do empregador por equiparação:

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Portanto, empregador não se limita apenas a empresas.

Por equiparação, as entidades que não tem atividade econômica, mas empregam trabalhadores, também são consideradas empregadores.

Não é requisito, para ser empregador, ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular como a sociedade regularmente inscrita.

Também, será considerado empregador, o condomínio de apartamentos, que mesmo não tendo personalidade jurídica, emprega trabalhadores sob o regime da CLT. Os direitos dos empregados não são exercidos contra os moradores do condomínio em particular, mas contra a administração do edifício.

A própria pessoa física que emprega trabalhador também é considerada empregador.

O profissional autônomo ou o sindicato que tiverem empregados, também serão considerados empregadores.

Ou seja: “é empregador aquele que tem empregado”

6.3.9 Empregador Grupo Econômico

Ex: grupo RBS, 3 donos que formaram, eles tem como empresa a zero hora, a rádio gaúcha, clic RBS, RBS TV, todas essas empresas são empresas jurídicas próprias mas pertencentes ao mesmo dono. Se um funcionário da rádio gaúcha quiser ingressar contra a mesma e essa não tiver fundos para pagá-los ele pode processar qualquer uma das empresas individuais. Se um funcionário for chamado para trabalhar em mais de uma dessas empresas ele terá somente vinculo empregatício com uma delas, ou se for chamado para cumprir férias de outro funcionário de outra empresa do mesmo grupo, pode ir e não gera dois vínculos.

A CLT, em seu art. 2º, § 2º, dispõe que:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e a cada uma das subordinadas.

Ou seja, se, por exemplo, quatro empresas formam um grupo econômico, todas elas serão solidariamente responsáveis pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho celebrado com o empregado com qualquer delas. O empregado poderá exigir a verba trabalhista do seu empregador direto, ou mesmo de todas ou apenas algumas empresas do grupo.

Por conseqüência, todas as empresas do grupo econômico podem exigir serviços do empregado, sem que isso configure a existência de mais de um contrato de emprego.

Ou seja, o empregado não terá direito a mais de um salário se prestar serviço a mais de uma empresa do grupo econômico, mas apenas a um salário, pois empregador é o grupo.

Súmula 129 do TST: a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. (importante).

ATENÇÃO: o grupo de empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato. Ainda, no grupo de empresas não há necessidade de hierarquia entre elas para se observar o § 2º do art. 2º da CLT.

Aula dia 30/08/13.

6.3.10 Dono de Obra

Questiona-se se o dono de um imóvel em construção ou reforma (o dono da obra), deve assumir as responsabilidades pelos trabalhadores que prestam serviços ao empreiteiro contratado pelo dono da obra para executar os serviços.

Estabelece a OJ 191 (orientação jurisprudencial)do TST:

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.(aquele que constrói imóveis para vender). O dono da obra com relação aos empreiteiros não entra na esfera trabalhista e sim na civil.

Logo, se o dono da obra, estiver construindo ou reformando seu imóvel, sem ânimo de empresa construtora ou incorporadora, não pode ser considerado empregador dos trabalhadores que prestam serviços ao empreiteiro contratado pelo dono da obra.

Assim, o dono da obra não assume qualquer responsabilidade direta, subsidiária ou solidária.

Contudo, se o dono da obra é uma construtora, uma imobiliária, uma incorporadora, temos sim, a responsabilidade subsidiária pelos contratos de trabalho firmados entre a empreiteira e seus empregados, pois neste caso, há clara exploração da atividade econômica.

6.3.11 Subempreiteiro (terceirizar para outro).

Dispõe o art. 445 da CLT que:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Dessa forma, o parágrafo único do mesmo art. 455 da CLT, legitima o empreiteiro principal (que foi demandado pelos trabalhadores da subempreiteira) a propor a ação regressiva contra a subempreiteira, para reaver o valor.

6.4 RELAÇÃO DE TRABALHO: DEMAIS ESPÉCIES

Relação de trabalho é o gênero, que compreende diversas espécies de trabalho, como por exemplo o trabalho autônomo, eventual, avulso, a relação de emprego etc.

6.4.1 Trabalho temporário

Sempre que uma empresa tem acréscimo de trabalho, ou substituição contrata-se o trabalhador temporário. Esse contrato se dá com uma empresa que fornece os trabalhadores temporários, esta empresa tem de estar cadastrada e autorizada no ministério do trabalho e emprego. Prazo máximo de 3 meses renovável por uma única vez pelo mesmo período.

A definição legal de trabalho temporário encontra-se no art. 2º da Lei 6.019/74, que o conceitua como sendo aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular (os empregados podem estar em férias ou em curso) e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. (requisitos para se contratar mão-de-obra temporária).

O art. 4º da Lei 6.019/74 conceitua a empresa de trabalho temporário como “a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos.”

Logo, a empresa de trabalho temporário pode ser pessoa física ou jurídica, desde que urbana. Não é permitida a celebração de contrato de trabalho temporário na área rural. E é considerado empregador o fornecedor da mão-de-obra: a empresa de trabalho temporário, logo, as obrigações trabalhistas, como regra geral, são a esta remetidas.

A principal diferença entre trabalhador eventual e temporário é que aquele tem vínculo jurídico direto o tomador do serviço, enquanto o temporário tem vínculo com a empresa de trabalho temporário, com a qual o contrato é mantido.

A definição legal de trabalho temporário encontra-se no art. 2º da Lei 6.019/74, que o conceitua como sendo aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

6.4.2 Trabalho avulso

A intermediação da mão de obra desse trabalhador é feita pelo sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra. Outra característica é curta duração dos serviços prestados a um beneficiado; a remuneração é paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato.

O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra.

O avulso não é subordinado nem à pessoa a quem presta serviços, muito menos ao sindicato ou órgão gestor de mão de obra. Estes apenas alistam a mão de obra e pagam os trabalhadores de acordo com o valor recebido das empresas.

Exemplos de trabalhadores avulsos são o estivador, o conferente de carga, o amarrador da embarcação no porto, etc.

As principais características do avulso são: a não existência de pessoalidade, pois o trabalhador pode ser substituído por outra pessoa; não tem vínculo com o sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço; pode prestar serviços a mais de uma empresa; seu serviço é intermediado por sindicato ou órgão gestor de mão de obra; trabalho prestado em curto período de tempo.

6.4.3 Trabalho autônomo

A lei previdenciária n. 8.212/91 conceitua trabalhador autônomo como sendo a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

Trabalhador autônomo é, portanto, a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Necessariamente o trabalhador autônomo é pessoa física. Não existe trabalhador autônomo pessoa jurídica.

A semelhança entre empregado e autônomo é que ambos prestam serviço com continuidade, habitualidade ao tomador de serviço. A diferença é que o trabalhador autônomo não é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de direção do empregador, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que desejar, de acordo com sua conveniência. Outra diferença é que o autônomo assume os riscos de sua atividade, enquanto o empregado trabalha por conta alheia, ou seja, os riscos da atividade são assumidos pelo empregador. Exemplos de trabalhadores autônomos: advogados, médico, engenheiro, contador, representante comercial.

6.4.4 Trabalho eventual

O art.12 da Lei 8.212/91 conceitua trabalhador eventual aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. (ex: garçon)

Trabalhador avulso é a pessoa física que presta serviços esporádicos a uma ou mais de uma pessoa.

Para a teoria do evento, eventual é o trabalhador contratado para trabalhar em certo evento ou obra. Exemplo é o eletricista que repara instalação elétrica de uma empresa. Trabalha por conta e risco do empregador é subordinado ao empregador.

Para a teoria dos fins da empresa, eventual é o que trabalha numa atividade que não coincide com os fins da empresa. Exemplo é o eletricista que faz a reparação elétrica de uma escola.

Para a teoria da descontinuidade ou da fixação jurídica do trabalhador na empresa, eventual é o trabalhador que não presta serviços para o mesmo tomador ou não se fixa numa empresa.

Ao se falar em eventualidade, ou em ausência de continuidade na prestação de serviços, já se verifica que inexiste relação de emprego, pois o traço marcante do contrato de emprego é a continuidade. Havendo a prestação de serviços eventuais a uma ou mais empresas, o trabalhador será considerado eventual. Exemplo é o pintor ou pedreiro que vai até a empresa ou ma ou duas vezes pintar uma parede ou construir um muro.

O trabalho prestado em caráter eventual é o ocasional, fortuito, esporádico. É aquela pessoa que de vez em quando trabalha para o mesmo tomador de serviço, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente. Outro exemplo são os chapas que trabalham para várias empresas carregando e descarregando mercadorias. O trabalhador eventual não se fixa a nenhuma empresa. 33

Distingui-se o trabalhador eventual do autônomo. O autônomo presta serviços com habitualidade ao mesmo tomador de serviços. O eventual presta serviços ocasionalmente ao mesmo tomador.

6.4.5 Estagio

Contrato de estágio não é uma forma de relação de emprego nem pode ser tratado como tal. É uma modalidade de contrato de qualificação profissional com objetivos pedagógicos e de formação profissional. Trata-se de uma relação jurídica triangular na figuram nos polos o estagiário, a instituição escolar e a empresa concedente.

A duração máxima desse contrato é de dois anos, limite este que não se aplica aos portadores de necessidade especial, o estagiário tem direito a recesso anual remunerado de 30 dias ou proporcional, bolsa ou outra forma de contraprestação ajustada com o estagiário.

Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

Destaca-se que o descumprimento das regras estabelecidas na Lei 11.788/08, que dispõe sobre o estágio de estudantes, pode ensejar modelo de vínculo de emprego.

6.4.6 Trabalho voluntário (filantrópico)

De acordo com a lei n 9.608/98, o trabalho voluntário será prestado por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada sem fins lucrativos. (ministro de igreja, estagiário).

Não configura relação de emprego. O seu exercente não é empregado. O trabalho voluntário é aquele prestado sem fins lucrativos, gratuito, sem salário e para fins cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social. (FONTES ATÉ AQUI)

7. CONTRATO DE TRABALHO

Conforme dispõe o art. 443 da CLT, os contratos de trabalho se classificam em:

- tácito(subentendido,nada é pactuado) ou expresso (ele pode ser tanto escrito quanto verbal,as partes pactuam as clausulas antes de começar a trabalhar)

- verbal(informal) ou escrito (contrato).

- por prazo determinado ou indeterminado.

Primazia da realidade: Os fatos reais derrubam os documentos

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

7.1 Contrato Tácito ou Expresso

No contrato tácito, a reiteração (continuidade, seqüência) na prestação de serviços pelo empregado ao empregador, sem oposição deste, caracteriza um ajuste tácito.

No contrato tácito, a prestação contínua de serviços pelo empregado, sem a oposição do empregador, muito embora o contrato e respectivas cláusulas não tenham sido expressamente acordadas (de forma verbal ou escrita), revela a existência de contrato de trabalho, que firmada de maneira tácita.

No contrato expresso o contrato de trabalho foi firmado de forma clara precisa, sendo todas as cláusulas e condições do pacto laboral previamente acordadas. O contrato expresso pode ser tanto verbal ou escrito.

7.2 Contrato Verbal ou Escrito

A simples assinatura da CTPS (Carteira de trabalho e Previdência Social) já caracteriza um contrato escrito.

Também, pode ser firmado um contrato escrito por meio de assinatura, pelas partes, contendo nome e qualificação do empregador e empregado, o objeto do contrato, direitos e obrigações dos contratantes, jornada, etc.

O contrato verbal, por sua vez, é admitido pela CLT. O fato da CTPS não ter sido assinada, no prazo de 48h, contado da admissão (que é a regra do art. 29 da CLT), já gera contrato de trabalho verbal, até que ocorra o devido registro da CTPS.

7.3 Contrato por Prazo Determinado ou Indeterminado

A regra é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, atendendo-se, assim, ao princípio da continuidade da relação de emprego.

O contrato por prazo determinado, também chamado de contrato a termo, é o celebrado por tempo certo e determinado. As partes já sabem, desde o início, o fim exato do contrato.

Sobre o contrato por prazo determinado, estabelecem os §§ 1º e 2º do art. 443 da CLT:

Art. 443 da CLT:

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Logo, os requisitos de validade do contrato por prazo determinado são: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório, e contrato de experiência.

Quanto ao contrato de experiência, seu prazo máximo é de 90 dias, admitindo-se, dentro deste prazo máximo, uma única prorrogação.

Art. 445 da CLT:

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Importante destacar algumas regras quanto ao contrato por prazo determinado:

a) Art. 445 da CLT: Prazo. O contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por período superior a dois;

b) Art. 451 da CLT: Prorrogação. O contrato por prazo determinado somente admite uma única prorrogação, dentro do prazo máximo de validade. Em função disso, da segunda prorrogação em diante, o contrato será considerado por prazo indeterminado.

c) Art. 452 da CLT: Contratos sucessivos. Entre o final de um contrato por prazo determinado e o início do outro, é necessário que haja decorrido mais de 6 meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado.

d) Art. 487 da CLT: Ausência de aviso prévio. Nos contratos por prazo determinado, não há que se falar em aviso prévio, haja vista que as partes já sabem, desde o início, quando o contrato vai findar.

e) Não se adquire estabilidade no curso do contrato por prazo determinado.

8. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.

Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes

8.2.1 Alteração bilateral

O art. 468 da CLT menciona que:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas, serão nulos de pleno direito

A CLT prestigiou o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao trabalhador, também conhecido como o princípio legal da imodificabilidade das condições de trabalho, não se admitindo que a alteração do contrato de trabalho importem ao empregado prejuízos diretos ou indiretos, mesmo que o trabalhador tenha concordado com a modificação do contrato.

Mesmo que o empregado concorde com a respectiva alteração, se a mesma lhe for prejudicial, será nula de pleno direito, pois haverá uma presunção relativa de que o trabalhador, em função de sua hipossuficiência, foi coagido, constrangido a concordar com a modificação, sob pena de sofrer sanções pelo empregador, em especial a dispensa do emprego.

A inalterabilidade contratual tem base no Direito Civil, que considera o contrato como lei entre as partes. Por estarem obrigadas a cumprir o contrato, as partes não podem livremente alterar suas cláusulas no curso deste.

Também, a inalterabilidade contratual é consequência lógica do princípio do princípio da proteção. A CLT vedou alteração, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado. 39

As alterações do contrato de trabalho podem ser subjetivas ou objetivas:

- as alterações subjetivas referem-se à alteração dos sujeitos do contrato de emprego, principalmente relacionada com a sucessão de empregadores.

- as alterações objetivas se referem às modificações ocorridas nas cláusulas do contrato de trabalho, alterando-se, por exemplo, o local da prestação de serviços, a quantidade de trabalho, a qualidade do trabalho, a remuneração do obreiro, etc.

ATENÇÃO: as alterações do contrato de trabalho também podem decorrer de norma jurídica impositiva (quando resultam de lei, convenção ou acordo coletivo, de sentença normativa ou de autoridade administrativa).

8.2.2 Alteração unilateral: jus variandi e jus resistentiae

Em contraste com o princípio legal da imodificabilidade das condições de trabalho, a doutrina elaborou o princípio do jus variandi, que pode ser enunciado como o direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar, por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho dos seus empregados.

No contrato de emprego, é o empregador que dirige a prestação pessoal dos serviços do empregado, sendo dotado o patrão do poder de mando, de comando, de gestão e direção das atividades empresariais.

Em função do exposto, na qualidade de dirigente do seu negócio, admite a doutrina e jurisprudência pátria que o empregador efetue, unilateralmente, em certos casos, pequenas modificações no contrato de trabalho, desde que não alterar significativamente o pacto laboral, nem importe prejuízo ao empregado.

É o que a doutrina determinou de jus variandi, decorrente do poder de direção do empregador.

O jus variandi fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da prestação de serviço, desde que não causem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.

O empregador pode alterar a função do empregado em casos previstos em lei, como por exemplo o retorno do empregado de confiança para a função que ocupava anteriormente (art. 468 da CLT), ou seja, cessada a confiança que o empregador deposita no empregado, a lei permite que este seja desinvestido do cargo, voltando a ocupar o anterior.

ATENÇÃO: Tão logo, a determinação do empregador para que o empregado que exerce cargo de confiança volte ao seu cargo antigo, que anteriormente ocupava, não é considerada alteração prejudicial

Outro exemplo de jus variandi, fundamentada na alteração de função, previsto em lei é o caso do art. 450 da CLT, que garante ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, contagem de tempo de serviço e a volta ao cargo anterior. Mais um exemplo pode ser visualizado no artigo 461, § 4º da CLT, que permite a alteração de função de empregado readaptado em razão de deficiência física ou mental atestada pelo INSS. 43

A alteração de função, não prevista em lei, é tolerada quando a empresa extingue cargos, não dispensa seus ocupantes e os aproveita em outras funções. Estas novas funções não podem alterar substancialmente as qualificações do trabalhador. 44

O jus variandi também fundamenta as alterações salariais. Atenção: desde que o empregador modifique a forma de pagamento e não implique redução no quantun.

E, por fim, o empregador pode, com base no princípio do jus variandi, alterar o local do trabalho do empregado, desde que a este não traga prejuízos e contemple os requisitos previstos no art. 469 da CLT e Súmulas do TST.

Outros exemplos de jus variandi são: a mudança do horário de trabalho, desde que não importe em aumento da jornada e alteração de turno. O empregador também pode exigir do empregado atribuições compatíveis com a função para o qual foi contratado.

Caso o empregador venha a abusar do exercício do jus variandi, poderá o empregado opor-se às modificações implementadas. É o chamado jus resistentiae do empregado. Neste caso pode, inclusive, pleiteá-las, se for o caso a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT).

O poder do empregador de variar está estritamente ligado ao poder que tem de alterar as cláusulas contratuais e as condições de trabalho. O limite do poder de variar é restrito e esbarra em dois pontos fundamentais: não pode contrariar a lei e não pode ocasionar prejuízo para o empregado, salvo quando a lei assim o permitir.

8.2.3 Transferência de empregados

A transferência do empregado decorre do jus variandi do empregador, consiste no poder que este tem de fazer pequenas modificações no contrato de trabalho. Tão logo, pode o empregador transferir o empregado, se atendidas certas condições previstas em lei. 46

O art. 469 da CLT determina:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

A regra para transferência do empregado, de forma definitiva, de uma localidade para outra é que haja o consentimento do obreiro, conforme o caput do art. 469.

8.2.3.1 Mudança de domicílio

Considera-se transferência o ato pelo qual o empregado passa a trabalhar em outra localidade, diferente da que resultar do contrato, desde que importe em mudança do seu domicílio.

O art.469 da CLT é claro ao afirmar que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio do empregado. Ou seja, não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente.

Assim, não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente. Inexistirá também transferência se o empregado permanecer trabalhando no mesmo município, embora em outro bairro.

8.2.3.2 Cargo de confiança

O § 1º aborda que os empregados que exerçam cargo de confiança podem ser transferidos pelo empregador sem a necessidade de concordância por parte do empregado.Os empregados que exerçam o cargo de confiança podem ser transferidos pelo empregador independentemente de sua vontade. São cargo de confiança os gerentes, diretores, desde que detenham poder de gestão e decisão na empresa.

O fato de o empregado exercer o cargo de confiança legitima a transferência, não eximindo o empregador, porém, de pagar o adicional de transferência enquanto esta for provisória. 51

Para a transferência de empregado que exerça cargo de confiança não se exige como requisito a “real necessidade de serviço”. O requesito “real necessidade de serviço” é aplicável apenas aos empregados que tenham contrato com condições implícitas ou explícitas de transferência.

8.2.3.3 Clausula explícita ou implícita de transferência

O § 1º aborda que os empregados podem ser transferidos pelo empregador quando tenham nos seus contratos condição implícita de transferência (trabalhador de circo ou de feira de exposição agropecuária, etc), ou explícita (vendedor, aeronauta, etc.), desde que haja a real necessidade de serviço.

“Cláusula explicita” significa que no contrato de trabalho deve estar expressa, acordada de forma clara entre as partes.

A “real necessidade de serviço” deve ser conceituada no sentido de que no local para onde o empregado está sendo transferido não existe mão de obra com sua formação. Real necessidade de serviço deve decorrer de razoes técnicas de organização ou de produção, evitando assim, transferências fúteis ou de perseguição. Se inexistir necessidade de serviço, o empregado não poderá ser transferido, mesmo que haja cláusula explícita no contrato de trabalho.

Súmula 43 do TST:

Súmula 43. TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Já a condição implícita de transferência é a que estiver subentendido pacto laboral. Essa condição decorre da atividade da empresa, da natureza do serviço. Exemplos são os aeronautas, ferroviário, atleta profissional, artista de teatro, do circo.

Também na transferência decorrente de condição implícita faz-se necessária a real necessidade de serviço, sob pena de ser presumida abusiva.

8.2.3.4 Transferência provisória e adicional de transferência

Entende-se como transferência provisória a do empregado que vai fazer um serviço específico, como um projeto ou vai montar uma máquina em outra cidade, podendo essa transferência persistir até o término do serviço naquela localidade. Concluído o serviço, o empregado retorna para o local de origem.

Não fixa a lei o prazo de transferência provisória. Cada caso concreto deve ser analisado para averiguar se de fato é provisória ou definitiva.

O adicional de transferência somente é devido nas transferências provisórias e não nas definitivas. Basta analisar o § 3º do art. 469, que prevê o adicional de transferência enquanto perdurar essa situação. O raciocínio é lógico, uma vez que na transferência definitiva o trabalhador não está fora do seu local de residência.

OJ 113 do TST. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. O adicional de transferência vai ser mantido “enquanto durar essa situação”. Não é definitivo. Não se incorpora ao salário e é suprimido quando do término da transferência.

O adicional de transferência de 25% (do salário) será apenas devido na transferência provisória, sendo mantido apenas enquanto durar essa situação. O adicional pode ser suprimido quando do término da transferência provisória, ou mesmo quando a transferência se estabeleça definitivamente, com a anuência do empregado.

ATENÇÃO: O adicional de transferência também é devido nas transferências provisórias dos empregados que ocupam cargo de confiança ou mesmo para aqueles em que exista a previsão contratual de transferência (OJ/SDI-I/TST 113).

Ainda, no caso de transferência do empregado de uma localidade para a outra, as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador, nos termos do art. 470 da CLT.

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador

8.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES

Sucessão de empregadores é a alteração subjetiva do contrato de trabalho (pólo do empregador), com a transferência da titularidade do negócio de um titular (sucedido) para outro (sucessor), assumindo o novo titular do empreendimento (o sucessor) todos os direitos e dívidas existentes.

Já foi estudado que, enquanto a atividade do empregado é personalíssima, o empregador poderá ser substituído ao longo da relação empregatícia, sem que isso provoque a ruptura ou mesmo a descaracterização da relação de trabalho (princípio da despersonalização do empregador).

A sucessão de empregadores é regulada pelos art. 10 e 448 da CLT, consistindo na alteração subjetiva (do empregador) do contrato de trabalho, em que a titularidade do negócio é transferida de um titular para outro, operando-se a transmissão de todos os créditos e dívidas trabalhistas entre sucedido e sucessor.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Dois são os requisitos mencionados pela doutrina para a configuração da relação trabalhista:

- transferência do negócio de um titular apara o outro;

- continuidade na prestação de serviços pelo obreiro.

A sucessão trabalhista é aplicada em todo e qualquer vínculo empregatício, seja urbano ou rural.

Quantos aos efeitos, operada a sucessão trabalhista, passa o sucessor a ser o único e principal responsável pelo adimplemento e execução dos contratos de emprego anteriormente mantidos com a empresa sucedida.

ATENÇÃO: a doutrina a jurisprudência têm admitido a responsabilização subsidiária da empresa sucedida(antiga titular), devendo a mesma integrar o pólo passivo da reclamação trabalhista (litisconsórcio), quando verificada que a sucessão deu-se com intuito fraudatório, objetivando lesar os direitos trabalhistas dos obreiros, ou mesmo nos casos em que, embora não configurada a má-fé, a empresa sucessora (nova titular) não possua saúde financeira para arcar com os créditos trabalhistas dos contratos de trabalho anteriormente mantidos com a sucedida (antiga titular).

AULA DIA 13/09/2013

9. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (N1)

A relação de emprego pode passar por momentos de inércia, uma vez que o empregado precisa afastar-se do trabalho por alguma razão, fática ou jurídica, decorrente de sua vontade ou alheia a esta, sem que lhe seja possível, justamente pelo elemento pessoalidade, arremeter a continuidade do seu compromisso contratual a outro indivíduo.

O ordenamento jurídico interno adotou a terminologia suspensão e interrupção para denominar os períodos de sustação de algumas ou quase todas cláusulas contratuais.

A principal diferenciação entre as duas terminologias é a de que na interrupção há pagamento total ou parcial do salário, enquanto na suspensão não há pagamento de salários.

Na suspensão o tempo de serviço não é computado nem é devida qualquer contraprestação, enquanto na interrupção, ao contrário, o tempo de serviço é computado para todos os efeitos e as parcelas salariais são devidas integral ou parcialmente, estando o empregado desobrigado a prestar serviços.

O pedido de demissão efetuado pelo empregado no curso do período de suspensão ou de interrupção, desde que não eivado de vício de consentimento, é perfeitamente possível e válido, uma vez que ele mantém a liberdade de agir.

9.1 Interrupção do contrato de trabalho

A interrupção do contrato de trabalho ocorre quando o empregado não presta o serviço, por algum motivo previsto em lei, mas permanece recebendo normalmente sua remuneração, continuando o empregador com todas as obrigações inerentes ao contrato empregatício.

Ou seja, o empregado não presta o serviço neste lapso de tempo, contudo, o empregador deverá continuar pagando seu salário, inclusive contando o tempo de serviço, devendo continuar pagando seu FGTS.

Durante o período de interrupção do contrato de trabalho, o empregador não pode demitir o empregado sem justa causa.

Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

Comparecimento anual obrigatório, para apresentação da reserva ou cerimônias cívicas.

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I - nos casos referidos no art. 473;

Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;

IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido

Art. 320 :

(...)

§ 3º - Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em conseqüência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho.

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Art. 625-B. (...)

(...)

§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.

Art. 487: (...)

(...)

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Art. 822 - As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.

AUSÊNCIA AO SERVIÇO. SÚMULA 155 DO TST. As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários

Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

(...)

§ 5º - Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração

Art. 722 –(...) (lockout) Conceito: Mecanismo utilizado pelos empregadores de impedirem os empregados a trabalhar. É a cessação das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento das reivindicações dos empregados.

(...)

§ 3º - Sem prejuízo das sanções cominadas neste artigo, os empregadores ficarão obrigados a pagar os salários devidos aos seus empregados, durante o tempo de suspensão do trabalho.

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Ainda são modalidades de interrupção do contrato: as férias, os feriados, repouso semanal remunerado, intervalos intra e iterjornadas, trabalho nas eleições, etc.

9.2 Suspensão do contrato de trabalho

Na suspensão do contrato de trabalho ambos os contratantes (empregado e empregador) suspendem suas obrigações contratuais. O empregado não presta serviço por um lapso de tempo e o empregador não o remunera e não paga seu FGTS, deixando de existir a contagem de tempo de serviço. (EX: serviço militar)

Neste período as principais cláusulas contratuais ficam estáticas, paralisadas. O contrato não é executado e, por isso, não produz os principais efeitos. Todavia, as obrigações acessórias continuam em vigor, como por exemplo, dever de não revelar segredo da empresa, de não depredar patrimônio, de não fazer concorrência, etc, cabendo, em caso de violação, a rescisão por justa causa.

Da mesma forma, o empregador deve respeitar o empregado durante o período de suspensão contratual, abstendo-se de divulgar informações que denigram a imagem pessoal e ou profissional do empregado.

Em suma, não é o contrato que fica suspenso e sim sua execução.

Durante a suspensão o empregador não poderá demitir o empregado sem justa causa, em face da paralisação das cláusulas contratuais que limitam o poder potestativo de dispensa, salvo em caso de extinção da empresa, ou por força maior. Todavia, como já visto, em caso de justa causa praticada pelo trabalhador será possível a extinção do contrato durante a suspensão. 68

Tão logo, havendo despedida sem justa causa praticada no curso da suspensão, esta será nula, gerando o direito de reintegração para o empregado, ainda que esse posicionamento não seja unânime pela jurisprudência.

Empregador e empregado não podem estipular a suspensão do contrato fora dos casos expressamente previstos em lei, pois isto prejudica o empregado que fica o período sem receber salários.

Quando o empregado retornar do período da suspensão contratual receberá as benesses, a partir daí, que a sua categoria obteve, conforme o artigo 471 da CLT.

A seguir analisaremos as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho:

a) Doença

A doença que acarrete o afastamento do empregado pode surtir dois efeitos no contrato de trabalho: pelos primeiros 15 dias acarreta a interrupção. A partir do 16ª dia a doença importa na suspensão do contrato, momento a partir do qual o salário passa a ser pago pela Previdência Social, art. 476 da CLT cumulado com o art. 59 da Lei 8.213/91. Ou seja, auxílio doença após o 15º dias é considerado suspensão do contrato de trabalho, uma vez que o empregado entra em gozo de auxílio doença, pago pela previdência.

b) Acidente de Trabalho

De acordo com o art. 476 da CLT cumulado com o art. 59 da Lei 8.213/91, a partir do 16º dia de acidente de trabalho suspende-se o contrato de trabalho, apesar de o empregador continuar obrigado ao deposito o FGTS. O tempo de serviço do período de suspensão é computado para os efeitos legais- art. 4º da CLT. Contudo, há parte da doutrina que entende ser o acidente de trabalho um período de interrupção contratual.

c) Serviço militar obrigatório

Durante a prestação do serviço militar obrigatório, o contrato de trabalho também fica suspenso. Art. 472 da CLT

d) Greve

O movimento de paralisação dos funcionários, greve, é considerado como suspensão do contrato de trabalho.

Se, entretanto, após o julgamento do dissídio o Tribunal determinar ou o empregador espontaneamente pagar os salários, o período será de interrupção e não de suspensão.

e) Dirigente sindical

O empregado eleito para cargo sindical, quando no exercício de suas funções sindicais, tem seu contrato suspenso (Art. 543, § 2º, CLT). Salvo cláusula de convenção ou acordo coletivo, mantendo a obrigação patronal pelo pagamento da remuneração e demais vantagens ao empregado, ou seja, interrupção.

O empregado eleito dirigente sindical tem seu contrato suspenso durante seu mandato desde que a acumulação da função de dirigente com a de empregado seja incompatível com o seu horário de trabalho, uma vez que, em função da incompatibilidade de horários deixará de comparecer ao trabalho e não receberá o salário de seu empregador.

O que também pode ocorrer é a suspensão parcial, que é quando o comparecimento ao sindicato for intercalado, como por exemplo 2 dias da semana no sindicato. Neste caso, o contrato ficará suspenso apenas durante os dias ou horas de exercício de mandato sindical. 73

f) Qualificação profissional

O afastamento do empregado para participar de curso de qualificação profissional, pelo período de dois a cinco meses (art. 476-A). Esta suspensão deve estar prevista pela norma coletiva e autorizada por escrito pelo trabalhador. A suspensão durará o período do curso. O prazo máximo de cinco meses poderá ser prorrogado desde que a norma coletiva contemple esta previsão, que o empregado consinta formalmente e assim exija o curso.

Caso, durante a suspensão, não for ministrado qualquer curso de qualificação profissional, descaracteriza-se a suspensão e, imediatamente, deverá o empregador pagar todos os salários do respectivo período, além de multa. Ainda, caso o empregador forneça ajuda financeira para este curso, esta não terá natureza salarial.

g) suspensão disciplinar

A suspensão disciplinar prevista no art. 474 da CLT, em virtude do empregado ter cometido falta. Sua duração máxima não poderá exceder 30 dias consecutivos.

h) Faltas injustificadas ao serviço.

i) Exercício de encargos públicos

O afastamento do empregado para exercício de encargos públicos. Exemplo: membros eletivos do Congresso Nacional.

j) A aposentadoria por invalidez. (sumulas 217,STF,160 TST, há conflito entre elas, prevalece a do TST).

Conforme previsto no art. 475 da CLT, o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para efetivação do benefício. Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho (art. 477 e 478 da CLT), salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do 497 da CLT. Caso o empregador tenha admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado.

A aposentadoria por invalidez é provisória e enquanto perdurar, o contrato permanece suspenso (art. 475 da CLT. O prazo de suspensão do contrato é o mesmo do prazo da aposentadoria por invalidez, ou seja, enquanto perdurar a aposentadoria haverá suspensão do contrato.

l) Suspensão para responder Inquérito Judicial.

Sempre que o empregador desejar desligar seu empregado estável (exemplo a do dirigente sindical, ou do beneficiário de cláusula de convenção ou acordo coletivos) deverá fazê-lo através de uma ação chamada inquérito judicial, com base no artigo 494 da CLT. Ajuizado o inquérito judicial no prazo legal de 30 dias após a falta grave, o empregado permanecerá suspenso até o trânsito em julgado da decisão proferida no inquérito. Se julgado improcedente o inquérito, o empregado retornará ao emprego , em face de sua estabilidade, tendo direito a todos salários atrasados, conforme determina o art. 495 da CLT, transformando-se em interrupção todo o período da suspensão. Se procedente o inquérito, o contrato do estável será extinto, mantendo-se suspenso o contrato até a extinção.

9.3 Divergências doutrinárias

A doutrina diverge quanto a três casos: serviço militar, licença maternidade e acidente de trabalho. O entendimento majoritário é de que são casos de suspensão.Todavia, por haver obrigatoriedade de pagamento de FGTS e cômputo do tempo de serviço, há quem defenda que sãos casos de interrupção.

No caso de serviço militar, o empregador não terá nenhum ônus salarial no período. Contudo deve recolher FGTS e contar o tempo de serviço para os efeitos legais.

Já na licença maternidade é o empregador quem paga o salário diretamente à empregada e, depois, compensa os respectivos valores com a Previdência. Contudo deve recolher FGTS e contar o tempo de serviço para os efeitos legais.

E no acidente de trabalho, até 15º dia de acidente de trabalho o empregador paga o salário. A partir do 16º dia este pagamento é realizado pela Previdência. O empregador continua obrigado ao deposito o FGTS. O tempo de serviço do período de suspensão é computado para os efeitos legais- art. 4º da CLT.

9.4 Efeitos jurídicos

Tanto a suspensão quanto a interrupção implicam a manutenção do vínculo contratual e a garantia de todas as vantagens que tenham sido atribuídas coletivamente aos trabalhadores. Isso significa que um empregado que teve seu contrato suspenso terá, por ocasião do retorno, direito a todos os aumentos salariais oferecidos à categoria a que pertencia na empresa durante o afastamento.

SUSPENSÃO CONTRATUAL	INTERRUPÇÃO CONTRATUAL
Manutenção do vínculo contratual	Manutenção do vínculo contratual
Suspensão do pagamento de salários	Manutenção do pagamento de salários
Retorno ao serviço com vantagens atribuídas a categoria profissional	Retorno ao serviço com vantagens atribuídas a categoria profissional
Normalmente não há estipulação de prazo para retorno à atividade	Normalmente há estipulação de prazo para retorno à atividade
Normalmente não há o cômputo do tempo de serviço	Sempre há o cômputo do tempo de serviço

Nerison Dutra

quinta-feira, 12 de dezembro de 2013

AULAS SEMANAIS DIREITO DO TRABALHO

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